Sentencia Civil Nº 208/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 797/2011 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00208/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0009917 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 797 /2011

Proc. Origen: TERCERIA DE DOMINIO 616 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCORCON

Ponente:ILMO.SR.DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

MB

De: Roque

Procurador: ADELA GILSANZ MADROÑO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a treinta de abril de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio tercería de dominio número 616/2010, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Don Roque , como Apelado-Demandado: Bankinbec SA y de otra, como Apelado-Demandante: Don Luis Pedro .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón, en fecha 20 de mayo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por DON Luis Pedro contra BANKINBEC, S.A., y contra DON Roque , declaro, a los solos efectos de la ejecución en curso (Ejecución de Título judicial 779/2009) seguida ante este mismo Juzgado, que la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº1 de Alcorcón, Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 pertenece a DON Luis Pedro y en consecuencia ordeno el alzamiento del embargo trabado sobre el citado bien acordando librar para ello el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad, con imposición de costas a la entidad demandada con excepción de las derivadas de la demanda formulada contra el ejecutado BANKINBEC respecto de las cuales no se hace pronunciamiento especial'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Don Roque , del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 6 de marzo de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-D. Luis Pedro formuló tercería de dominio respecto de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Alcorcón, que había sido embargada en el procedimiento de ejecución 779/09 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcorcón, constando que el mandamiento de anotación preventiva de embargo, es de fecha 14 de octubre de 2009, y la anotación preventiva de embargo letra F, es de fecha 5 de febrero de 2010, a favor de D. Roque , para responder de 7.692,61 euros de principal e intereses vencidos, más 2307 euros fijados prudencialmente para intereses y costas.

El título del tercerista consiste en una escritura pública de compraventa otorgada el 18 de noviembre de 2004, por la que D. Jenaro en representación de Bankinbec SA le vendió la vivienda letra DIRECCION000 , en planta NUM004 , del bloque NUM005 , portal NUM006 , de la casa sito en término municipal de Alcorcón (Madrid), denominado URBANIZACIÓN000 , y su CALLE000 , actualmente AVENIDA000 nº NUM007 , con una superficie aproximada de 95 metros cuadrados, que es la finca NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Alcorcón, vendiéndose conjuntamente con la anterior la vivienda letra DIRECCION001 , en planta NUM004 del mismo edificio, que era la finca NUM008 del Registro de la Propiedad.

En la escritura de compraventa se indicaba que la finca registral NUM000 estaba afectada por las anotaciones preventivas de letras DIRECCION002 y DIRECCION001 . La anotación preventiva de demanda letra B, de fecha 10 de junio de 1998, figuraba a favor de D. Cayetano , casado con Dña. Mercedes , sobre adquisición de propiedad por prescripción ordinaria contra tabulas y anulación de la inscripción de dominio a favor de Bankinbec SA, acordada en juicio ordinario de menor cuantía 130/98 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcorcón; y la anotación preventiva letra DIRECCION001 , de fecha 26 de julio de 2002, hacía referencia a la sentencia dictada el 16 de diciembre de 1999 en el juicio de menor cuantía 130/98 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcorcón , a instancia de D. Cayetano y Dña. Mercedes contra Bankinbec SA, en que se había reconocido la posesión extratabular del actor sobre la finca y consiguiente adquisición por medio de la prescripción ordinaria contra tabulas, condenando a Bankinter SA a estar y pasar por la declaración, declarando nula la inscripción de dominio a su favor.

El precio conjunto convenido en la escritura de compraventa para las dos fincas era de 240.400 euros, según dicha escritura recibido en el acto por el vendedor en efectivo metálico.

La finca registral NUM000 , a que se refiere esta tercería de dominio, se encuentra actualmente inscrita a favor del tercerista en virtud de la inscripción tercera de fecha 6 de febrero de 2010 (el título fue presentado el 5 de noviembre de 2009).

De los demandados, el ejecutante D. Roque se opuso a la tercería, mientras que la ejecutada Bankinbec SA se allanó a la pretensión.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la tercería de dominio, habiendo sido recurrida en apelación por el demandado Sr. Roque .

SEGUNDO.-El demandado y ahora apelante Sr. Roque se opuso a la tercería de domino por considerar que el Título de Tercerista se hallaba viciado por simulación contractual, siendo nulo, y además por no concurrir la necesaria tradición en la adquisición.

TERCERO.-La Jurisprudencia ha venido declarando que a diferencia de la acción reivindicatoria, en la acción de tercería de dominio no se trata de declarar ni recuperar el dominio de la cosa, siendo su única finalidad liberar de un embargo bienes que han sido indebidamente trabados, por pertenecer los mismos no al ejecutado sino a un tercero extraño a la deuda reclamada, con titularidad adquirida con anterioridad a la traba del embargo ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/11/1990 , 29/4/1994 , 2/6/1994 , 10/5/2004 y 23/7/2007 ) y es lo que ahora establece claramente el artículo 601 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 595.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se halla legitimado para interponer una tercería de dominio quien, sin ser parte en la ejecución, resulte dueño del bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no lo haya adquirido de éste una vez trabado el embargo.

Lo determinante para el éxito de la tercería de dominio es que el embargo se haya producido o no antes de la adquisición del dominio por el tercerista. Si el embargo es posterior a la adquisición, procederá la tercería, y en caso contrario no, pues lo importante para que se produzca la enervación del embargo es que los bienes estén integrados efectiva y legalmente en el patrimonio del tercerista en tiempo anterior a quedar sujetos al procedimiento de ejecución sobre los mismos mediante su traba. Así lo ha declarado una consolidada jurisprudencia de la que son ejemplo las sentencias del Alto Tribunal de 26/7/1994 , 1/2/1995 , 24/2/1995 , 21/3/1998 y 10/3/2005 )

No es la anotación preventiva del embargo en el Registro de la Propiedad lo determinante sino la fecha del embargo, pues aquella carece de carácter constitutivo, teniéndolo así declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 7/1/1992 , 26/7/1994 , 24/2/1995 , 14/6/2007 y 4/7/2007 ).

Y para que se pueda ejercitar con éxito una tercería de dominio se precisa que ese tercero haya adquirido la propiedad del bien embargado con anterioridad al embargo mediante la tradición vinculada al título - artículo 609 del Código Civil -, pues como hemos dicho, en nuestro sistema legal se acoge la teoría del título y modo de forma que la adquisición de la propiedad a través de los contratos precisa el requisito de la entrega de la posesión o tradición, en sus diversas formas. A este requisito se ha referido una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1/2/1995 , 21/3/1998 , 10/3/2005 , 18/7/2005 22/3/2006 y 20/7/2006 .

Como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1992 y 11 de febrero de 2005 , en las tercerías de dominio se puede alegar la simulación por vía de excepción.

Las cuestiones relativas a la simulación contractual se contemplan en el Código Civil bajo el prisma de la causa y así dispone el artículo 1276 de dicho cuerpo legal que 'La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita'. Y es que en nuestro ordenamiento civil es requisito del contrato que concurra una causa de la obligación que se establezca ( artículo 1261 del Código Civil ); causa con el sentido objetivo que dispone el artículo 1274 del mismo Código .

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2001 , la simulación absoluta se produce cuando se crea la apariencia de un contrato, pero, en realidad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica, siendo un mero disfraz, una simple apariencia engañosa ('substantia vero nullam') que, por carencia de causa, determina la inexistencia contractual. En similares términos, las sentencias del Alto Tribunal de 26 de marzo y 21 de octubre de 1997 , 31 de diciembre de 1998 , 3 de noviembre de 2004 y 13 de febrero de 2006 , que expresan que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y que, por tanto, es nulo o inexistente. Del mismo modo declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996 que el concepto jurisprudencia y científico de simulación contractual, es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer.

Constituye también una jurisprudencia consolidad que al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es preciso acudir a la actividad probatoria de las presunciones, desenvolviéndose la prueba de la simulación, normalmente, sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa, y consiguiente inexistencia contractual ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre y 31 de diciembre de 1998 , 9 de marzo de 2001 , 3 de noviembre de 2004 y 13 de febrero de 2006 ).

CUARTO.-En el caso examinado y valorada la prueba practicada en su conjunto, coincidimos con el Juzgador 'a quo' en que no concurren indicios suficientes en que fundamentar la nulidad de la compraventa reflejada en la escritura pública de 18 de noviembre de 2004 por simulación absoluta.

Como señala la sentencia recurrida, la escritura pública de compraventa es cinco años anterior al embargo, no consta relación personal entre comprador y vendedor al margen de las compraventas, nada permite sostener que el tercerista se haya confabulado con la deudora para facilitar que ésta eluda su responsabilidad con el Sr. Roque , y tampoco consta que el tercerista tenga alguna participación directa o indirecta en Bankinbec SA o se oculte tras la personalidad jurídica de esta sociedad.

Otros elementos probatorios no son suficientes, a nuestro juicio, para desvirtuar la anterior conclusión y entender que la compraventa se hallaba afectada por una simulación absoluta. Estos elementos serían la adquisición del inmueble con las dos anotaciones preventivas señaladas; el precio satisfecho en metálico, pero en aquel momento no había obstáculo a ello, y en la escritura pública se dice que se entrega en el acto; el destino de la finca registral NUM008 , vendida por Bankinbec SA en escritura pública de 24 de febrero de 2005, pero el tercerista mantiene en la prueba de interrogatorio que se la volvió a vender a Bankinbec SA; la solicitud de licencia de obras por D. Jenaro el 17 de noviembre de 2008, que pudo obedecer a un encargo del tercerista como éste mantiene en la prueba de interrogatorio; la ausencia de declaración tributaria por parte del tercerista y de Bankinbec SA en el impuesto de sociedades.

Por otra parte, si el título de propiedad fue presentado el 5 de noviembre de 2009 en el Registro de la Propiedad por D. Jenaro , también consta que el 2 de diciembre de 2004 lo presentó el tercerista, causando el correspondiente asiento de presentación, aunque después lo retirara.

En cuanto a los escritos presentados por Bankinbec SA en el procedimiento de ejecución (folios 69 a 72), de los mismos no se desprende la admisión de la simulación contractual, pues en todos ellos se admite que la finca es ajena y no propiedad de la sociedad ejecutada.

En suma, pesan más las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia apelada para dar lugar a la acción de tercería que aquellas otras que podrían apoyar la existencia de simulación contractual.

Y por lo que se refiere a la tradición, necesaria para la adquisición del dominio conforme al artículo 609 del Código Civil , concurre en forma instrumental de acuerdo con el artículo 1462 del mismo cuerpo legal , como acertadamente aprecia la sentencia impugnada.

QUINTO.-Procede por cuanto se ha expuesto desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Roque contra la sentencia que con fecha veinte de mayo de dos mil once pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número tres de Alcorcón, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.