Sentencia Civil Nº 208/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 246/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00208/2014
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA.
En Badajoz a 16 de septiembre de 2014
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000135/2013, procedentes del JDO.DE
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000246/2014, en los que aparece como parte apelante, Jose Luis , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA ESTHER PALACIOS RODRIGUEZ, asistido por el Letrado
D. ALFREDO PEREIRA ARAGUETE, y como parte apelada, Belinda y Mº FISCAL, representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA TERESA ESCASO SILVERIO, asistido por el Letrado D.
SEGUNDO BERJANO MURGA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ
DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- La actora solicitó en su demanda: Que se tenga por instada la DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS, respecto a la hija merno nacida de dicha unión, contra d. Jose Luis y, previo emplazamiento del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La resolución dictada en la instancia resolvió: ' Que ESTIMANDO PARCIALMETNE LA DEMANDA promovida por la Procuradora Sra. Escaso Silverio, en nombre y representación de DOÑA Belinda , contra DON Jose Luis , DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓNDE de las medidas adoptadas en sentencia dictada en PROCEDIMIET NO DE MODIFICACION DE MEDIDAS nº 892/2009, en fecha 27/4/2010 que a su vez venía a modificar las fijadas en procedimiento UNION DE HECHO DE MUTUO ACUERDO, registrado con el nº 739/07, de 30 de junio de 2008, en el sentido siguiente: 1º) Suspender el régimen de visitas de la menor Esmeralda . En el momento en que Don Jose Luis cumpla condena u organizada la situación de libertad condicional o definitiva se podrá modificar este régimen de decretarse, siempre en interés del menor, el régimen de visitas que resulte conveniente, que deberá de determinarse siguiendo el trámite previsto para la modificación de medidas.

2º) Suspender el régimen de comunicaciones telefónicas y telemáticas con el padre de la menor.

3º) Establecer una pensión de alimentos de 100 # mensuales a favor de la menor, a abonar una vez salga el padre definitivamente en libertad, dada la situación actual de prisión preventiva del mismo.

Y todo ello, sin expresa imposición de las costas de este procedimiento.'

TERCERO.- Ahora se alzan las apelantes interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Fundamentos

Primero-. En el presente caso la impugnante pretende la revocación de la resolución recurrida con estimación del recurso presentado.

Alega en esencia que en la resolución impugnada se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

Segundo-. Por su parte, los apelados sostienen que la resolución recurrida debe ser confirmada por sus propios fundamentos, además de abundar en un alegato favorable a la confirmación.

Tercero-. Alega la recurrente su disconformidad con que las medidas que se suspenden deban ser reiniciadas tras una nueva solicitud de modificación de medidas.

En segundo lugar, discrepa respecto al establecimiento de suspensión de cualquier tipo de comunicación telefónica o telemática, que ninguna de las partes intervinientes ha solicitado.

Cuarto-. La primera de las cuestiones suscitadas podría haberse resuelto en vía dé aclaración de sentencia. Efectivamente ocurre que la resolución dictada no suprime ni anula el régimen de visitas que se dice establecido en el procedimiento de modificación de medidas número 892/09, se limita a suspenderlo; expresándonos con más propiedad quizás deberíamos decir que se limita a confirmar la suspensión ya acordada en el auto dictado en medida provisional coetáneas a la modificación de medidas de nueve de enero del 2014, al que se refiere la sentencia recurrida, en el párrafo quinto de su fundamento jurídico tercero (folio 477). Así las cosas, existe en la sentencia una indudable incongruencia al establecer dos criterios incompatibles: la suspensión de las medidas ya existentes -o la confirmación de la suspensión- y la necesidad de instar nueva modificación de medidas sin que se hayan anulado las ya existentes. La cuestión podría haber sido aclarada en la instancia y haber determinado cuál era la voluntad real mantenida por la juzgador de instancia. Ahora, en la alzada, no es posible llevar a efecto esa aclaración; por ello, dado que la decisión judicial discutida es la de suspender las medidas de comunicación ya existentes, es procedente mantener este criterio, entre otras cosas porque ninguno de los litigantes lo discute. En suma, para dar coherencia a la disposición dictada se hace necesario estimar la pretensión de la recurrente en el sentido de suprimir la necesidad de que el levantamiento de la suspensión implique la petición de una nueva demanda de modificación de medidas instada por la recurrente.

Actuamos en interés del menor, como atinadamente reconoce la sentencia, y acogiendo parcialmente la pretensión deducida en la demanda, procede entonces estimar parcialmente el recurso y disponer que la suspensión de medidas de comunicación entre el padre y la menor, ahora aprobada, tan pronto se acredite , además de la libertad del padre, que el progenitor tiene superado con éxito su anterior déficit de conducta, a juicio de la autoridad médica.

Quinto-. La incongruencia en que se dice incurrir la sentencia que establece la prohibición de comunicación, ciertamente parece existir. La propia sentencia no menciona que tal petición se haya formulado por ninguna de las partes, ni justifica suficientemente la razón de ser de esta medida; y a mayor abundamiento no establece ni las condiciones ni el plazo en que se establece la suspensión de comunicaciones telefónicas y telemáticas. Consecuencia de todo ello es que deba estimarse el recurso en este extremo, eliminándose dicha suspensión.

Sexto-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición ( DA 15.8 y 9 de la LOPJ ).

Séptimo-. En materia de imposición de costas, además de la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I), rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen ( art 398 en relación al 394 de la LEC ).

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación formulado por DON Jose Luis contra la Sentencia dictada en los autos del Procedimiento de Modificación de Medidas Contenciosas nº 135/2013 del juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Badajoz debemos declarar y declaramos haber lugar a él, revocando en parte la resolución impugnada para suspender el régimen de visitas de la menor Esmeralda con su padre, Jose Luis , mientras dure la situación de prisión de este último y después, hasta tanto acredite tener superadas las deficiencias mentales en modo que no perjudiquen la relación con su hija al tiempo de producirse las comunicaciones con esta, una vez restablecidas; y suprimiendo la suspensión establecida respecto del régimen de comunicaciones telefónicas y telemáticas entre el padre y la menor, confirmándola en el resto, no haciendo imposición al recurrente de las costas causadas en la alzada y procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó ( Art. 451 LEC ).

Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos: 1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión 4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución .( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.