Sentencia Civil Nº 208/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 581/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010099

Recurso de Apelación 581/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1718/2012

APELANTE Y DEMANDADA:BANKIA S.A.

PROCURADOR D FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO Y DEMANDANTE:D./Dña. Olegario

PROCURADOR:Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

SENTENCIA Nº 208/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su presidente, FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ, y por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ, ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y tres de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 1718/2012 (Rollo de Sala número 581/2013), que versa sobre nulidad de contrato, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKIA, SA», defendida por el letrado don José María Marrero Ortega y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por el procurador don Francisco José Abajo Abril; y como APELADO y DEMANDANTE, DON Olegario , defendido por el letrado don Israel Álvarez Calzada y representado, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por la procuradora doña Myriam Álvarez del Valle Lavesque. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer unánime de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y tres de Madrid dictó, en fecha nueve de mayo de dos mil trece , en el proceso declarativo que tramitó como Juicio Ordinario con el número 1718/2012, sentencia definitiva efectuando los pronunciamientos concretados en su FALLO, que es del siguiente tenor literal:

«...Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Olegario contra la mercantil BANKIA, S.A. y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito de fecha 3 de junio de 2009 y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (112 210,18 €), el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial y las costas del presente procedimiento...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada, «BANKIA, SA», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra los pronunciamientos efectuados por la anterior sentencia, en el que solicita que por la Sala correspondiente del tribunal de alzada se dicte sentencia que, estimando el recurso por los motivos aducidos, revoque la recurrida desestimando en su integridad la demanda interpuesta por don Olegario contra BANKIA, SA (antes CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID) con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante.

TERCERO.-La representación procesal del demandante, don Olegario , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, solicitando que por la Sala de segundo grado se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la alzada.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y personadas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación y fallo del meritado recurso, la audiencia del día veintidós de mayo de dos mil catorce, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión formulada en la demanda rectora del proceso al que la presente alzada se contrae -que configura y define su objeto- postula, en definitiva, la anulación -la declaración de nulidad relativa- del contrato de adquisición de participaciones preferentes de CAJA MADRID, Serie II, con código ISIN de identificación de la emisión n.º NUM000 , concluido entre el actor, Sr. Olegario , y la entidad demandada, «BANKIA, SA» -en aquel momento «CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID»-, en fecha tres 3 de junio de 2009, por importe nominal de 139 000,00 euros. Petición que sustancialmente se funda en el hecho de hallarse viciado el consentimiento prestado por el actor como consecuencia de haber padecido un error vicio o por el dolo empleado por la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-Así delimitada la pretensión formulada, resulta incuestionable, en primer término, la plena y total corrección de la constitución de la relación jurídica procesal entre el actor, Sr. Olegario , y la entidad demandada, «BANKIA, SA»; por cuanto son las dos únicas personas -física y jurídica, respectivamente- intervinientes en la conclusión del negocio jurídico cuestionado y, por ende, las únicas que se hallan directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

No cabe apreciar, por consiguiente, la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, invocada por la representación demandada en su escrito de contestación.

TERCERO.-Tampoco cabe apreciar, en modo alguno, el pretendido defecto legal en el modo de proponer la demanda, también aducido por la representación demandada en su escrito de contestación.

La demanda formulada cumple totalmente su función de configurar subjetiva y objetivamente el proceso. Identifica e individualiza convenientemente las partes y el objeto del proceso; es decir: quién demanda (actor), contra quién se demanda (demandada), qué se demanda (petición o PETITUM) y por qué se demanda (causa de pedir o CAUSA PETENDI).

CUARTO.-Por otra parte, ha de tenerse presente que la entidad demandada no ha negado su legitimación pasiva sino que ha considerado que debía haber sido dirigida, también, la demanda frente a la entidad emisora de las participaciones -«CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA»-, manifestando que, en otro caso, devendría imposible la ejecución de una eventual sentencia estimatoria.

La inviabilidad e improcedencia de tal planteamiento han quedado perfectamente razonadas en la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2014 por la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial -cuyos argumentos asume y reitera esta Sala-, por cuanto no es la entidad emisora -que es una filial de la antigua Caja de Madrid- la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, conforme a la cual '...En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes...'.

Y esta es, precisamente, la razón por la que toda la documentación recibida por el demandante en el curso de la contratación litigiosa (folios 210 a 221) lleva el anagrama de CAJA MADRID y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en los resguardos de las operaciones, se haga la más mínima referencia a que los títulos no son emitidos por «CAJA MADRID» sino por «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA» la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa; esencialmente, que los recursos obtenidos debían estar invertidos en su totalidad, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, lo cual tampoco consta en la 'ficha del producto', con lo que es obvio que se está en presencia de una ambigüedad cometida por la propia entidad dominante, aquí demandada, que controla como tal la operación de emisión del producto en cuestión.

QUINTO.-La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad. Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El dolo consiste, como se desprende del artículo 1269 del Código Civil , en 'palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes' -o por un tercero que haya podido tener alguna intervención en el contrato (dolo causado por el representante, por el mandatario o por el posible beneficiario de la estipulación), o por un tercero que fuera cómplice del contratante o se hubiera confabulado con él para producir el engaño-, y se manifiesta en una conducta contraria a la buena fe, que utiliza un contratante para inducir al otro a celebrar el contrato.

SEXTO.-Como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración; lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Asimismo, es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Por otra parte, las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- han de haber sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

De igual modo, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Y, finalmente, el error ha de ser, además de relevante, excusable. Cualidad que, aunque no mencionada en el artículo 1266 del Código Civil , exige la Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

SÉPTIMO.-Por otro lado, como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que, de igual modo, sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 , el dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige la concurrencia de dos elementos: En primer término, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones. Y, en segundo término, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio, emitiendo, por tanto, su consentimiento sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia.

Para que haya dolo es necesario, por tanto, que exista, en primer lugar, un acto ilícito consistente en el empleo de palabras (expresiones proferidas) o de maquinaciones (actos que hayan sido realizados) insidiosas -el dolo se caracteriza por ser un producto de astucia, una maquinación o un artificio, empleados con el fin de engañar a otra persona-; y, en segundo lugar, que exista, además, la intención o el propósito de engañar; pues el dolo es una falta intencional y, por tanto, ha de suponer en el que lo emplea la intención de engañar a otro, sin que resulte necesaria una específica intención de causar a otro un daño o un perjuicio, bastando que se infrinja, de una manera consciente y voluntaria, un deber jurídico que pesa sobre el que actúa. Consecuentemente con ello, cuando el engaño resulta sin intencionalidad, no puede hablarse de dolo.

El dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual, comprende no sólo la maquinación o insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, por lo que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico.

Para que el dolo vicie el consentimiento y permita la impugnación del contrato es necesario que sea grave, es decir que haya sido causa del contrato, y que no haya sido empleado por las dos partes contratantes.

El dolo incidental, esto es, aquél que no ha determinado la formación del contrato y que no ha sido la causa de que el consentimiento haya sido emitido, aunque pueda haber facilitado la conclusión del negocio; sólo obliga al que lo empleó, como determina el último párrafo del artículo 1270 del Código Civil , a indemnizar daños y perjuicios.

El dolo debe probarse, debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo presumirse o admitirse por meras conjeturas o deducciones. Y la existencia del dolo sólo puede apreciarse con referencia al tiempo de la celebración del contrato para que se produzca la nulidad de éste, pues los actos posteriores determinados por razones o causas también posteriores no pueden ser demostrativos de la existencia del dolo.

Ha de tenerse en cuenta, finalmente, que no todo engaño es considerado como ilícito y como constitutivo de dolo. Tradicionalmente, la doctrina viene situando frente al auténtico dolo (DOLUS MALUS) el llamado DOLUS BONUS, que es el margen tolerado por los usos, la moral y los criterios éticos imperantes.

OCTAVO.-La adquisición del producto financiero litigioso -participaciones preferentes de CAJA MADRID, Serie II, con código ISIN de identificación de la emisión n.º NUM000 -, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque el actor era cliente de la entidad bancaria demandada y en base y consideración a tal condición de cliente le fue ofrecida dicha adquisición.

El contrato bancario puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: OPERACIONES ACTIVAS -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); OPERACIONES PASIVAS -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); OPERACIONES NEUTRAS -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, la operación bancaria que configuraba el objeto del inicial contrato bancario concluido entre actor y demandada, conforme a lo prevenido por el artículo 1262 del Código Civil , tras la aceptación por el primero de la oferta realizada por la segunda - como resulta cumplidamente acreditado con el testimonio de don Bernabe , empleado de la entidad demandada que intervino directa y personalmente en los hechos controvertidos, al declarar como testigo en el acto del juicio (minutos 26:35 a 27:20 de la correspondiente grabación de dicho acto procesal)- era la obtención de un beneficio o utilidad del capital obtenido por el actor de la venta de un inmueble de su propiedad. Capital que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el ATESORAMIENTO -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la IMPOSICIÓN -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la INVERSIÓN -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.

Desde esta perspectiva, el primer producto recomendado al actor por la entidad demandada, dada su alta rentabilidad, fue el denominado Eurodepósito, que era un producto similar a un depósito a plazo fijo -como afirmó el testigo Sr. Bernabe en su declaración en el acto del juicio (minutos 28:30 a 29:10 de la correspondiente grabación-, lo que evidencia un claro perfil meramente ahorrador del actor.

NOVENO.-Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , que del primero e inicial contrato bancario concluido por las partes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores -recogiendo con mayor rigor y precisión la exigencia que ya contenía el artículo 79 de la misma Ley , en su redacción vigente hasta el 20 de diciembre de 2007- la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-.

DÉCIMO.-Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por el actor, Sr. Olegario , para la adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid, Serie II, con código ISIN de identificación de la emisión n.º NUM000 se encontraba viciado por error o dolo invalidantes, ha de tenerse presente:

En primer lugar, que las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes:

1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

En segundo lugar, que el producto litigioso fue ofrecido al actor por la entidad demandada, por medio de su empleado Sr. Bernabe , y a través de una conversación telefónica, como producto seguro, de poco riesgo, con la garantía de Caja Madrid, de rentabilidad atractiva, de gran liquidez y más conveniente que los Bonos de Caja Madrid que tenía, proponiéndole la sustitución de este producto por el litigioso. Así se puede inferir del testimonio dado en el acto del juicio por el propio don Bernabe (minutos 29:28 a 33:15; 37:20 a 37:45 de la correspondiente grabación).

En tercer lugar, que toda la documentación original relativa a la adquisición del producto litigioso le fue remitida al actor, en un único ejemplar, con posterioridad a la adquisición material del producto litigioso (minutos 39:50 a 40:10; 41:45 a 42:20; y 45:55 a 47:23 de la correspondiente grabación).

En cuarto lugar, que los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, en absoluto, que la entidad demandada hubiere efectuado el oportuno test de idoneidad del actor, en relación con su situación financiera y sus objetivos de inversión, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo.

Ahora bien, el testigo don Bernabe reconoció en su declaración (minuto 29:25 de la correspondiente grabación) que el actor había sido calificado como un inversor de perfil conservador, es decir, como inversor que busca la máxima rentabilidad posible para su capital, pero siempre que no suponga asumir riesgos importantes sobre su propia inversión ni una merma en la liquidez del capital invertido.

En cuarto lugar, que el test de conveniencia suscrito por el actor -folio 210- y que había sido previamente confeccionado por la propia entidad demandada mediante comunicación telefónica con el actor -según reconoce el testigo Sr. Bernabe en su declaración en el acto del juicio (minutos 46:07 a 46:50 de la correspondiente grabación)-, aunque concluye en un resultado CONVENIENTE para el producto en cuestión, no permite afirmar, con una mínima y razonable certeza, que el actor tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes, como evidencia la contestación marcada a la tercera pregunta, expresando NO conocer y entender las variables intervinientes en la evolución del producto y el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro y afirmando únicamente entender la terminología empleada

UNDÉCIMO.-Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse:

1.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor del actor.

Efectivamente, el perfil del actor -como mero ahorrador, o a lo sumo como inversor conservador- no aconsejaba la recomendación de productos que, en abstracto, tuvieran riesgo de pérdida de la imposición o de la inversión. Eventualidad que, en el presente caso, no podía ser totalmente excluida, como vino a reconocer el testigo Sr. Bernabe en su declaración en el acto del juicio, al afirmar que podría producirse la pérdida de parte o de la totalidad de la inversión en el supuesto de quiebra de la entidad (minutos 43:16 a 44:00 de la correspondiente grabación).

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el recomendado para un perfil meramente ahorrador o un perfil inversor conservador (para el que los productos de renta variable no deberían superar, en ningún caso, el 15% del importe del capital destinado a inversión), sino que se trata, en puridad de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable. Efectivamente, la RENTA FIJA supone, en líneas generales, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la RENTA VARIABLE, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios -como expresamente admitió el testigo Sr. Bernabe en su declaración en el acto del juicio (minutos 43:16 a 44:00 de la correspondiente grabación). Consecuentemente, carecía de toda justificación la recomendación de destinar a un producto tal, dado el perfil inversor del actor y el importe de su capital destinado a tal fin, la suma de 139 000,00 euros.

2.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera del actor, dada la complejidad del producto y los escasos conocimientos y experiencia financiera del actor, circunscritos -como admite la propia representación demandada en su escrito de contestación (folio 137) a productos de ahorro y de renta fija o a lo sumo -y, en este caso, con posterioridad a la adquisición del producto litigioso- a títulos bursátiles de escaso riesgo, y en cuantía muy próxima al 15 % del capital total destinado a inversión.

DUODÉCIMO.-En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que el actor, al adquirir el producto litigioso, carecía de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo, creyendo que se trataba de un producto de renta fija, sin riesgo y similar a los depósitos a plazo que había contratado con anterioridad, por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada.

Por otra parte, debe señalarse que los elementos probatorios aportados al proceso no permiten evidenciar que el error invalidante sufrido por el actor hubiere venido determinado por el engaño originado por una eventual maquinación o artificio empleado por la demandada para inducir al actor a la conclusión del negocio jurídico litigioso, por lo que es evidente que la nulidad del mismo no puede derivar -como afirma la sentencia apelada- del dolo empleado por la demandada.

Ahora bien, aun cuando la nulidad del negocio jurídico litigioso no pueda sustentarse en el dolo afirmado -como RATIO DECIDENDI de su pronunciamiento estimatorio de la demanda- por la sentencia apelada, el recurso interpuesto por la entidad demandada no puede prosperar, en modo alguno, en virtud de la doctrina jurisprudencial sobre la falta de efecto útil del recurso que -con cita de las Sentencias de 7 de abril de 1995 , 15 de junio y 26 de diciembre de 2006 , 29 de noviembre de 2007 , 28 y 29 de marzo de 2011 y 11 de junio de 2013- reitera la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013 , y conforme a la cual '...no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por la sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo. Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que esta Sala ha aplicado con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión. Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos...'.

DECIMOTERCERO.-Por todo lo precedentemente expuesto, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar en su integridad los pronunciamientos efectuados por la sentencia apelada, con expresa condena de la entidad recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse totalmente la pretensión revocatoria formulada en el referido recurso.

DECIMOCUARTO.-De igual modo, la desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de las recurrentes a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANKIA, SA» contra la sentencia dictada, en fecha nueve de mayo de dos mil trece, por el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y tres de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 1718/2012 (Rollo de Sala número 581/2013), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

SEGUNDO.- Condenar a la expresada entidad apelante, «BANKIA, SA», al pago de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Condenar, asimismo, a la mencionada recurrente, «BANKIA, SA», a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante este tribunal que la dictó, previa constitución del depósito de CINCUENTA EUROS a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ (presidente), JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ, ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe