Sentencia Civil Nº 208/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 202/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/006878

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0006878

A.divor.conte.L2/E_A.divor.conte.L2 202/2015-C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 551/2014 (e)ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: Nicolas

Procuradora/Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a / Abokatua: MARIA BELEN REDONDO REDONDO

Recurrido/a / Errekurritua: Adelaida y MINISTERIO FISCAL 868/14

Procurador/ Prokuradorea: JESUS MARIA CALVO BARRASA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUZ ARGOTE CAMENO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª María Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día dieciseis de junio de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 208/15

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 202/15,procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Divorcio Contencioso nº 551/14 promovido por D. Nicolas dirigido por la Letrada Dª. Belén Redondo Redondo y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a la sentencia nº 642/14 de fecha 18 de Diciembre de 2014 , siendo parte apelada e impugnante Dª Adelaida dirigida por la Letrada Dª. Maria Luz Argote Cameno y representada por el Procurador D. Jesús María Calvo Barrasa, en la representación pública que ostenta es parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente elIlmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 642/14 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por D. Nicolas y Dña. Adelaida , con todos los efectos legales, así como las siguientes medidas:

1.- Se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de separación de fecha 10 de marzo de 2011 nº 114/2011 en lo referente a las medidas y efectos de la separación y en lo referente al ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia de las hijas menores de edad, uso y disfrute de la vivienda familiar, uso del vehículo y garaje de la vivienda y gastos extraordinarios de las hijas comunes.

2.- Se amplía el régimen de visitas del padre con las hijas menores en los siguientes términos:

Los fines de semana alternos, las menores estarán con su padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que las llevará a centro escolar.

Los días entre semana se aumentan del mismo modo, así la semana que no le corresponda el fin de semana, el padre estará con las menores los lunes, martes y miércoles por la tarde, y la semana que le corresponda el fin de semana, estará con la menores las tardes de los martes y los jueves como se ha venido haciendo hasta el momento.

Del mismo modo los puentes que se unan a los fines de semana los disfrutará el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, recogiendo a los menores a la salida del colegio y entregándolas al centro escolar al finalizar dicho puente.

En todo caso, el padre o el progenitor que no tenga en su compañía a las menores podrá comunicar con ellas de manera diaria por cualquier medio telefónico o telemático siempre que no altere sus rutinas de sueño y estudio.

3.- Pensión de alimentos.

El padre hará frente al pago de una pensión de alimentos en la cantidad de 1.200 euros al mes (600 para cada una de las hijas), cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la madre. Cantidad revisable conforme al IPC que de manera anual señala el INE. Siendo la primera revisión en el mes de enero de 2016.

4.- Disolución de la sociedad ganancial.

Queda disuelta la sociedad legal de gananciales.

5.- Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

6.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la respresentación de D. Nicolas recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 5/2/15 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de DÑA. Adelaida presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, el MINISTERIO FISCALemitió informe el 12/2/15 oponiéndose al recurso planteado. De la impugnación se dió traslado al apelante principal que formuló las alegaciones que sobre su admisión constan en su escrito. El 18/3/15 se acordó elevar los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiernto de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes ante esta Audiencia Provincial y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 30/3/15, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 4/5/15 se señaló para deliberación, votación y fallo el 2 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso el Sr. Nicolas reitera la pretensión de que se establezca un régimen de custodia compartida. Alega que el informe psicosocial no aporta datos suficientes para considerar que las menores vayan a estar en mejores condiciones en una guarda y custodia en exclusiva con la madre que con una compartida con el padre. Hace referencia a la jurisprudencia. En concreto a los aspectos que afectan a la relación de los progenitores, sistema de guarda actual, alteración de forma de vida y a la edad de las menores. Subsidiariamente interesa la revisión del régimen de visitas, para ampliar el tiempo de relación con las menores y solicita para sí el uso del vehículo familiar. Sobre la pensión de alimentos reitera los argumentos expuestos en la instancia, en relación con su situación económica actual, la contribución de la madre y las necesidades de las menores. Interesa que se fije una pensión de mensual de 350 euros por cada una de las hijas.

La demandada se opuso al recurso al tiempo que impugnó la sentencia en relación con la pensión de alimentos, al considerar improcedente la reducción acordada, dado que no se acredita una disminución real de ingresos y por ello considera que se infringen los art. 90 y 91 del Código Civil y se aplica indebidamente el art. 146 del mismo.

SEGUNDO.- Custodia compartida. Régimen de visitas.

Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. La STS 623/2009 expresa que el examen del derecho comparado revela que se utilizan 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92.5.6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Como hemos puesto de relieve en precedentes sentencias, entre otras la dictada en el rollo de esta Sala nº 39/13 , la patria potestad o la potestad parental es una función que engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art. 154 del Código Civil .

La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y el art. 90 del Código Civil , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'.

Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de la patria potestad.

En consecuencia con lo anterior, la separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

El legislador y los tribunales se refieren al régimen de guarda y custodia y al régimen de visitas, cuando esas funciones son meros aspectos de la patria potestad y por tanto sería más lógico referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad.

Asentada sobre la base de las anteriores premisas, el establecimiento de una custodia compartida o de distribución equivalente y alternativa de los tiempos de permanencia de los menores en compañía de los progenitores se presenta como el sistema más razonable, si bien ello no excluye una posble distribución asimétrica en los tiempos aunque realmente compartida en cuanto afecta al ejercico de las demás funciones derivadas de la patria potestad.

TERCERO.- En el supuesto de autos la Juzgadora de instancia hace una razonada y razonable valoración de la prueba, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del grupo familiar y las relaciones existentes, para concluir que el régimen de custodia compartida, con atribución a la hijas del domicilio familiar y la estancia alternativa de los progenitores por periodos de una semana, no es el más conveniente y no supera el interés de las menores en cuanto se satisface adecuadamente con el régimen actual de custodia y residencia permanente con la madre en el domicilio familiar y un régimen de visitas amplio que permite al padre reforzar las relaciones con las menores y participar con mayor intensidad en su función coparenteal.

En concreto la Juzgadora de instancia, pese a la natural preferencia por el sistema de guarda compartida, rechaza la modificación de la situación que de mutuo acuerdo establecieron los propios progenitores en el momento de la sentencia de separación en el año 2011, ratificando la situación de hecho generada con la ruptura de la convivencia ya en el año 2009, y toma como referencia un sólido informe del Equipo Psicosocial, que por ahora recomienda una mayor intensidad en el compromiso parental del padre articulado desde el régimen de visitas, pero descarta la custodia compartida en los términos que éste demanda. En definitiva, como expresa la sentencia de instancia, la expectativa del interés de las menores en el cambio del régimen de custodia no supera los previsibles inconvenientes y por ello es más recomendable a dicho interés mantener el estatus actual, con una ampliación en el régimen de visitas.

Lo anterior, además de lo razonado en la sentencia de instancia, se muestra asimismo conforme a la situación actual desde el punto de vista de la transcedente variable que representa la opinión de la menores y que no consta explorada, ni se recomienda hacerlo por ahora. En el referido informe se destaca que dada su edad, sobre todo en lo que afecta a la mayor, la implicación de éstas podría generarles un conflicto de lealtades, además de problemas de adaptación, que en nada beneficiaría su bienestar. Por ello, el inicial acuerdo sobre el régimen de custodia debe permanecer, sin perjuicio de que la propia evolución y madurez de las menores, así como la relación de éstas con el padre les permita expresar sus deseos, libres de presiones o dudas, y así conformar una mejor idea del reparto del tiempo y la forma para ejercer ambos progenitores con la mayor plenitud las funciones propias de la patria potestad.

La sentencia de instancia es asimismo razonable y coherente en cuanto resuelve sobre las visitas, pues la ampliación de una tarde más entre semana y del fin de semana, con pernocta el domingo, así como la matización sobre los puentes, estableciendo una ponderada distribución del tiempo entre ambos progenitores, adaptada a las propias limitaciones físicas que representa el hecho de que el padre resida fuera, en una localidad distinta a la de residencia y escolarización de las menores.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

La concreción del importe de los alimentos, en cuanto se prestan mediante el pago de una cantidad mensual, responde a la combinación de las circunstancias derivadas de las necesidades de los hijos y los medios del obligado. Así resulta del art. 146 del Código Civil . Sin embargo esa regla general debe matizarse, en cuanto afecta a la relación de autos, desde la perspectiva del art. 142 del mismo, pues el contenido de la carga alimentaria, más allá de los que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprende asimismo lo necesario para la educación e instrucción, y asimismo, la conjunta interpretación de los arts. 1319 y 1362 del Código Civil , en el marco de la ruptura matrimonial y consiguiente divorcio y extinción del régimen económico matrimonial, permite deducir que la continuación de las relaciones económico-familiares reguladas por convenio o resolución judicial, han de concretarse en que el progenitor encargado de la custodia de los hijos ha de atender las necesidades conforme al uso del lugar y las circunstancias de la familia, y que los gastos y atenciones en su conjunto, con independencia de cómo y cuál de los dos progenitores efectivamente deba prestarlo, lo será acomodadas al uso y circunstancias familiares. Con lo cual la determinación del importe correspondiente a la prestación económica mensual debe deducirse también teniendo en cuenta lo anterior.

Bajo esas variable legales que delimitan la concreción cuantitativa de la prestación de alimentos, los pregenitores establecieron en el convenio regulador, de mutuo acuerdo, el importe de los alimentos a cargo del padre y para ello tuvieron asimismo en cuenta el uso y circunstancias familiares.

La eventual revisión de lo acordado debe responder, como señala la Juzgadora de instancia, a una efectiva, sustancial y acreditada alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de acordarse la prestación de alimentos. Alteración que en nada se acredita en relación con la percepción y acuerdo de las partes sobre lo que representan las necesidades de las menores, y sólo desde la disponibilidad y medios económicos del obligado cabe revisar tal acuerdo.

A tal efecto como razona la Juzgadora de instancia la disminicion de ingresos del rcurrente se acredita documentalmente, y si bien los indicios y circunstancias que resalta la demandada pueden apuntar a la existencia de una solvencia mayor, sin embargo no podemos desconocer la notoria crisis de la economía en general y en particular del sector de la construcción, en cuya actividad se emplea el recurrente, y por ello la disminución de ingresos debe admitirse como relevante y suficiente en orden a justificar la moderación del importe de los alimentos en los términos que prudencialemnte establece la Juzgadora de instancia y que representan una dismunición entorno al 25% de lo que constituía la obligación actualizada.

Finalmente carece del mínimo fundamento la pretensión de modificación de lo acordado en relación con el uso de automóvil, pues no se acredita ninguna circunstancia que representa una alteración sustancial respecto a las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordó otorgar tal uso a la demandada.

QUINTO.- Por lo expuesto y razonado se han de desestimar el recurso y la impugnación de la sentencia, lo cual justifica conforme al art. 398 LEC que no se haga especial declaración sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación y la impugnación, interpuestos respectivamente por D. Nicolas y Dña. Adelaida , contra la sentencia nº 642/14, dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo nº 551/14ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cuatro de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos íntegramente la misma, sin hacer especial declaración sobre las costas causadas con el recurso y la impugnación

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0202.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.