Sentencia Civil Nº 208/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 263/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00208/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 263/15
NÚMERO 208
En OVIEDO, a dieciséis de julio de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Don Eduardo García Valtueña y Dª. María
Paz Fernández Rivera González, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 263/15 , en autos de JUICIO ORDINARIO Nº744/11, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Oviedo, promovido por PROYECTOS, CONSTRUCCIÓN
E INTERIORISMO S.A., demandante en primera instancia, contra FUNDACIÓN CULTURAL DON PELAYO
, demandado en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha ocho de abril de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por PROYECTOS, CONSTRUCCIÓN E INTERIORISMO S.A. (PROCOIN) frente a FUNDACIÓN CULTURAL DON PELAYO, condeno a la demandada a abonar a la actora 23.419,78 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

No se realiza condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día catorce de julio de dos mil quince.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, 'Proyectos, Construcción e Interiorismo S.A.' (PROCOIN S.A.) reclama la condena de la demandada, 'Fundación Cultural Don Pelayo', al pago de la cantidad de 75.117,84 #, como suma que resta por satisfacer de las obras que realizó para esta última por un importe total de 573.470,08 # y que coincide con la última de las certificaciones que emitió, la número seis.

La juzgadora de instancia, acogiendo parcialmente la postura de la demandada, entendió que la obra había sido defectuosamente ejecutada ('exceptio non rite adimpleti contractus') pues el suelo colocado no fue el proyectado y no era el adecuado para el uso previsto -escuela de formación musical- y, además, existen fugas en el sistema de calefacción, todo lo cual valoró en 51.698,06 #, que dedujo del total reclamado.

Sólo la demandante mostró discrepancia con dicha decisión, argumentando en su recurso que el suelo que instaló sí es adecuado y hábil para el uso de escuela y que, en cualquier caso, la responsabilidad en la elección del material corresponde a otros agentes de la edificación y no a ella.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de tales cuestiones, únicas planteadas en el recurso a las que debe dar respuesta este Tribunal ( art. 565 LEC ), deben realizarse dos precisiones. En primer lugar, que la referencia que se hace en dicho escrito al documento nº8 acompañado a la demanda no puede entenderse como la imputación a la demandada de un reconocimiento de deuda por la cantidad que allí se expresa pues, pese a los términos que en él se emplean, es claro que se trataba de una mera propuesta de transacción sobre los problemas surgidos, que no fue aceptada por PROCOIN como lo revela la interposición de esta demanda reclamando una cantidad muy superior y sus propias manifestaciones en el escrito de recurso (vid.

f.2 del mismo).

Y, en segundo término, que aunque los términos del suplico del recurso se apartan de los de la demanda en cuanto solicita en primer lugar que se declare que no es responsable de la elección del material empleado en el pavimento, y que se desestime la excepción del contrato no cumplido, en nada afecta a lo realmente pedido, que añade a continuación, cual es el acogimiento íntegro de sus pretensiones. En realidad lo que hace la apelante es llevar al suplico los argumentos en que apoya su petición.



TERCERO.- En el contrato suscrito entre las partes, de fecha 2 de marzo de 2007, que, como se ha dicho, tenía por objeto realizar las obras de adecuación de un local para su uso como escuela de formación musical (manifestación segunda), se había previsto que el suelo se realizase en parquet flotante finlandés de 14 mm. de espesor, con tabla enteriza de tres capas de madera y capa de uso en madera de roble, con cinco manos de barniz reforzado, cuyo precio se preveía en 71,86 # m2 (pag. 5 del presupuesto acompañado al mismo). En la quinta certificación de obra, última de las pagadas se incluía esta partida, con dicho material y por el precio presupuestado (folios 204 y 221). Sin embargo, en la siguiente certificación, nº seis, (f. 231) se anuló y se sustituyó por la de 'pavimento laminado tráfico intenso AC4', que se facturaba al precio de 50,73 # el metro cuadrado al tiempo que se incrementaba la superficie (de 519,37 m2 a 767,12 m2). Este último material fue el efectivamente colocado en la obra.

Los dos peritos que, a instancia de una y otra parte, intervinieron en este proceso están conformes en que el pavimento instalado es sintético y de menor espesor y precio que el previsto. El llamado por el demandado, D. Vicente , señaló que su precio rondaba los 20 # el metro cuadrado, mientras que el designado por la actora, D. Abelardo , contestó con evasivas a este particular. El Sr. Vicente expuso que actualmente ese pavimento presenta un deterioro generalizado, en especial por estar rayado en numerosos lugares, lo que achaca a que es inidoneo para el fin elegido pues, si bien resulta apropiado para un uso intenso residencial o para un uso comercial moderado, no lo es para una escuela, donde la utilización es pública y muy intensa.

En realidad tales aseveraciones no son contradichas por el perito D. Abelardo , quien insistió en que lo colocado fue lo que se certificó y se pretende cobrar, que su colocación es correcta, y que su utilización es extendida, aludiendo al uso de carritos comerciales como causa del deterioro y centrando su informe en la existencia de determinadas humedades. Sólo en el acto del juicio manifestó que el pavimento instalado es más apto para usos intensos y de menor desgaste que el de madera natural.

A la vista de estas pruebas comparte esta Sala la conclusión a la que llegó la juzgadora de instancia.

El deterioro que presenta el parquet sintético instalado revela que, efectivamente, no era el más idóneo para el uso previsto en el contrato, sin que pueda servir de excusa la utilización de carritos comerciales cuando, como bien se razona en la sentencia apelada, es previsible que en una escuela se lleve a cabo una actividad muy intensa y el suelo deba soportar a diario duras pruebas de resistencia. El propio D. Abelardo , cuando fue preguntado mas específicamente sobre la dureza y resistencia del suelo instalado contestó con evasivas, reconociendo que 'no había entrado en ese nivel de estudio'.

No existe, por el contrario, prueba bastante que revele que el proyectado no era adecuado para el fin previsto. Las preguntas se dirigieron a plantear la comparación entre un suelo de madera natural y otro sintético, pero sin incidir en las especiales características de espesor, número de capas, de madera y barniz, terminación exterior, del inicialmente contemplado.



CUARTO.- Igual suerte desestimatoria ha de seguir el otro motivo del recurso. No cabe entrar aquí en el análisis de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido la dirección de la obra en la elección y control de la colocación final del parquet, pues no es parte en este proceso. Tampoco es necesario ese examen. Frente a lo que afirma la apelante, la certificación número seis, que motiva esta controversia, no viene firmada por la dirección facultativa. Ésta sí suscribió la medición final y la certificación final de la obra, pero tales actuaciones no eximen de responsabilidad al contratista si éste no hubiera cumplido lo convenido con la demandante.

Nada consta acerca de que el cambio de pavimento hubiera sido ordenado por la dirección técnica de la obra ni menos que hubiera sido consensuado con la propiedad. Tampoco que se hubiera pactado el nuevo precio facturado, que la prueba revela que fue claramente excesivo. En el propio contrato suscrito entre las partes ya se preveía que 'la conformidad de la Dirección Facultativa con las mediciones y valoraciones contenidas en la certificación no exime a la Contrata de ninguna de sus responsabilidades con respecto a las obligaciones que para ella se derivan del presente contrato' (estipulación 5.1.f), mientras que en la estipulación séptima se establecía tajantemente que la modificación de la obra proyectada en cualquiera de las formas (se incluía las introducidas por la Dirección Facultativa) 'precisará de orden expresa y por escrito de la PROPIEDAD'. Orden de la que ni siquiera se alega que haya existido.

En definitiva, la contratista sustituyó, sin contar con la aquiesciencia de la propiedad, el material proyectado por otro distinto, de considerable menor calidad y precio, que facturó en la cantidad que tuvo por conveniente, y que resultó inidoneo para el fin previsto. Y, sin prejuzgar aquí otras responsabilidades, es clara la que a ella corresponde, por incumplimiento de lo convenido, que justificó la resistencia al pago de la última certificación y la reducción del precio establecida en la sentencia de primer grado, junto a la existencia de otra deficiencia en la ejecución sobre la que nada dice ahora la recurrente.



QUINTO.- La desestimación del recurso comporta que se impongan a la apelante las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Proyectos, Construcción e Interiorismo S.A.' (PROCOIN S.A.), contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Oviedo en fecha ocho de abril de dos mil quince , en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 744/11, confirmando dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.