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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 208/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 523/2013 de 06 de Mayo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Mayo de 2015
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: ZAPATA CAMACHO, INMACULADA CONCEPCION
Nº de sentencia: 208/2015
Núm. Cendoj: 08019370162015100207
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 523/2013-D
JUICIO ORDINARIO NÚM. 520/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 25 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 208/2015
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
En la ciudad de Barcelona, a 6 de mayo de 2015.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 520/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 25 de Barcelona, a instancia de Don Norberto representado por el procurador D. JESUS DE LARA CIDONCHA, contra BANCO MEDIOLANUM, S.A. representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día dos de mayo de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
' FALLO
Que desestimando en su integridad la demanda promovida el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha, en nombre y representación de D. Norberto , contra 'Banco Mediolanum, S.A.', debo ABSOLVER a la entidad demandada de las pretensiones interpuestas en su contra. Se imponen al demandante las costas causadas en esta instancia. '.
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Norberto mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2015.
TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento
Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia recaída en primera instancia, se alza D. Norberto insistiendo en la procedencia de la allí ejercitada acción de nulidad absoluta o, en su defecto, de las subsidiarias de anulabilidad -por error en el consentimiento prestado- y resolutoria de la operación de compra de un total de 223 participaciones preferentes, por un importe nominal de 223.000 euros, de Caixa Terrassa que, por su cuenta, efectuó Banco Mediolanum (antes, Banco de Finanzas e Inversiones SA) el 17 de octubre de 2003. Inversión que, tras la intervención de la entidad emisora y, en la fecha de interposición de la demanda (marzo de 2012), había quedado reducida a 104.810 euros.
SEGUNDO.- Antecedentes fáctic os
Resumidamente, son los siguientes:
-En fecha 3 de octubre de 2002, tras la apertura de una cuenta corriente, concertaron D. Norberto y Banco de Finanzas e Inversiones SA (en lo sucesivo, Fibanc) el contrato de depósito y administración de valores aportado a los folios 189 y 190.
-El 17 de octubre de 2003, cargó Fibanc en la cuenta de valores abierta con ocasión del antedicho contrato, la suma de 228.947'72 euros, comisión incluida, en ejecución de la orden de compra de 223 participaciones preferentes de Caixa Terrassa que el anterior día 13 Dª Daniela , madre del aquí demandante (quien desde el año 2002 gestionaba los ahorros de la familia), había conferido a Medivalor AV, Agencia de Valores SA, a través del empleado desplazado al Col.legi Oficial de Metges de Lleida, D. Luis Antonio (v. documento aportado al folio 250).
Los títulos habían sido emitidos por Caixa Terrassa Societat de Participacions Preferents, SAU -participada al 100% por Caixa de Terrassa-, tenían carácter perpetuo sin perjuicio de la facultad de amortización que se reservó la emisora a partir del 10 de agosto de 2011 y preveían el pago de un interés fijo del 8% hasta el 10 de agosto de 2010 y variable a partir de esta última fecha (CMS 10 años + 10 puntos, con un máximo del 10%).
-El 22 de julio de 2009 constituyó prenda el Sr. Norberto sobre las participaciones preferentes de Caixa Terrassa que motivan la controversia en garantía del préstamo que, por importe de 250.000 euros, había concertado con Fibanc el anterior 21 de junio de 2004, prenda que sustituyó a la inicialmente constituida con idéntica finalidad por el propio actor sobre 1.800 participaciones preferentes de BBVA de las que era titular y que amortizó la emisora el 19 de abril de 2006 (v. folio 56 y ss.).
-En agosto de 2010, al comprobar que los títulos de Caixa Terrassa habían dejado de devengar el interés que hasta el momento venía percibiendo (8%), el Sr. Norberto dirigió requerimiento al banco interesando, primero, la remisión de los documentos contractuales y, después, la restitución del capital invertido.
-Entre junio de 2009 y finales de agosto de 2012 y, al amparo del Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) realizó diversas actuaciones de reestructuración y recapitalización que, entre otras, afectaron a Unnim (resultante de la integración de las cajas de Manlleu, Sabadell y Terrassa), entidad que, en septiembre de 2011, pasó a ser controlada íntegramente por el propio FROB.
-La presente demanda se interpuso el 29 de marzo de 2012.
TERCERO.- Naturaleza de las participaciones preferentes
Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'. Vienen a ser un 'híbrido financiero' que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que sólo puede obtenerse su liquidez mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.
Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años del desembolso y, previa autorización del supervisor.
Se hallan reguladas en el
artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el
Constituyen, en fin, las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles de mercado u ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).
Carácter complejo que, igualmente, se deduce de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.
CUARTO.- Normativa aplicable
Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la normativa protectora de consumidores y usuarios, para la comercialización de participaciones preferentes, debe observarse no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.
Cuando se concertó la aquí discutida operación no se habían promulgado ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Resultan, pues, de aplicación al caso:
(i) la Ley de Mercado de Valores (en adelante, LMV) que, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, establecía como reglas fundamentales del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios;
(ii) el
(iii) la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) que establecía un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones y, por último,
(iv) la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) que, en su artículo 48 , fijaba el contenido mínimo de la información que debía facilitarse a los clientes de entidades bancarias.
QUINTO.- Acción de nulidad radical de la operación de compra de las controvertidas participaciones preferentes
Remitiéndose al resultado de la prueba pericial caligráfica practicada en primera instancia, insiste el Sr. Norberto en que nunca prestó su consentimiento para la compra del debatido producto financiero, al no haber suscrito la orden de compra aportada al folio 250.
La pretendida total ausencia de consentimiento resulta sin embargo difícilmente compatible con los actos propios del Sr. Norberto posteriores a la controvertida contratación. Nótese que, no poniendo en cuestión la intervención de su madre -por cuya actuación no cabe, por tanto, sino entenderlo vinculado-, no niega haber recibido los correspondientes extractos bancarios con las liquidaciones de los rendimientos indiscutidamente percibidos a partir de agosto de 2007, ascendentes a un total de 77.942'96 euros.
Es más, el 22 de julio de 2009 sustituyó el recurrente la prenda sobre 1.800 participaciones preferentes de BBVA inicialmente constituida por las de Caixa Terrassa que aquí nos ocupan en garantía del préstamo que, por importe de 250.000 euros, había concertado con Fibanc el 21 de junio de 2004. Es evidente, pues, que al menos en tal momento tuvo conocimiento de la contratación por su cuenta realizada que, por tal vía, asumió; en definitiva, aceptó el Sr. Norberto una relación negocial en la que por la inversión de un determinado capital recibiría un rendimiento económico.
El invocado desconocimiento de la verdadera naturaleza del producto contratado encajaría, en su caso, en la categoría de la anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada con carácter subsidiario, pero no en la de la nulidad absoluta por total ausencia de aquel elemento esencial ( art. 1261 CC ).
SEXTO.- Naturaleza del contrato que vinculaba a las partes
Las acciones ejercitadas con carácter subsidiario en la demanda (anulabilidad por vicio en el consentimiento y resolutoria de la operación de compra) se fundan en el imputado incumplimiento por Fibanc del deber de ofrecer al actor una completa información previa a la contratación acerca de la naturaleza del producto financiero y de sus riesgos.
Para decidir sobre tales acciones es preciso aclarar ante todo la naturaleza de la relación contractual que vinculaba a las partes, así como las concretas obligaciones -legales y convencionales- que en virtud de la misma incumbían a Fibanc.
A tales fines, habrá que atender tanto al contenido de los documentos suscritos ( art. 1255 CC ) como a las normas generales y a las específicas reguladoras del mercado de valores, normas que, como razona la STS de 18 de abril de 2013 (rec. 2353/2011 ), aunque 'regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores', 'tienen incidencia directa en el contenido jurídico-privado del contrato en aspectos tales como imparcialidad y buena fe exigibles al profesional en su relación con la clientela, nivel de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, información que debe recabar de los clientes y que debe facilitar a los mismos, contratos tipo, publicidad de las tarifas, etc.'.
A/ Contrato de depósito y administración de valores
Del documento aportado a los folios 189 y 190, suscrito por el Sr. Norberto el 3 de octubre de 2002, cabe destacar lo siguiente:
-En el apartado 'EXPONEN', se dice que las partes 'están interesadas en la apertura de una cuenta de valores por el CLIENTE en la ENTIDAD para el depósito de los valores representados en títulos y para la administración de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta'.
-La condición general primera del documento ('Objeto del contrato') disponía que '(E)l presente contrato regula las condiciones de depósito y administración, por parte de la ENTIDAD, de valores propiedad del CLIENTE que, en la fecha de este contrato o en cualquier momento posterior, éste mantenga en su cuenta abierta en la ENTIDAD'.
-Bajo el enunciado 'Obligaciones de la entidad', la Condición general segunda del contrato preveía lo siguiente:
(i) '(L)a entidad desarrollará su actividad de depósito y administración procurando (...) el interés del CLIENTE ejercitando en su nombre y por cuenta del mismo, los derechos económicos que se deduzcan de los valores, realizando los cobros pertinentes, convirtiendo y canjeando los valores y, en general, activos financieros registrados en la cuenta, facilitando al CLIENTE el ejercicio de los derechos políticos (...), informándole de las circunstancias que conozca que afecten a los valores, desarrollando las actuaciones, comunicaciones e iniciativas exigidas para ello, pudiendo, a tales efectos, suscribir cuantos documentos sean necesarios' (apartado 1);
(ii) los 'derechos económicos que se generen serán abonados por la ENTIDAD en la cuenta corriente vinculada del CLIENTE' (apartado 1);
(iii) '(L)a ENTIDAD desarrollará las actuaciones (...) siguiendo las órdenes dadas por el CLIENTE (...) dando lugar a las correspondientes anotaciones en la cuenta (...)'; órdenes que de recibirse verbalmente 'necesitarán la confirmación escrita' que se entenderá conferida 'cuando la ENTIDAD comunique al CLIENTE por cualquier medio escrito (...) la ejecución y en su caso la liquidación (...) y éste no manifieste disconformidad en el plazo de quince días (...)' (apartado 2) y,
(iv) '(D)e no recibir instrucciones expresas del CLIENTE, la ENTIDAD adoptará las decisiones que mejor salvaguarden los intereses valorando muy especialmente la naturaleza y características de los valores y de las operaciones en cuestión'; decisiones entre las que se citaban, en concreto, las de enajenar los derechos de suscripción no ejercitados antes de su decaimiento, acudir a las ofertas públicas de suscripción de valores para su exclusión, atender los desembolsos de dividendos pasivos pendientes y suscribir ampliaciones de capital liberadas (apartado 3).
-La condición general cuarta ('Obligaciones de información de la Entidad') recogía la obligación del banco de informar al cliente 'de todos los datos relevantes en relación con los valores depositados y administrados, especialmente los que permitan el ejercicio de los derechos políticos y económicos, sometiéndose, en todo caso, las partes a los requisitos de información previstos en la legislación del mercado de valores', previendo la remisión de información de la situación de la cuenta de valores al menos trimestralmente.
-La condición general sexta ('Comisiones y régimen económico aplicable') preveía la repercusión al cliente de 'las comisiones y gastos de intermediación correspondientes a las operaciones que realice' a tenor de las tarifas generales y particulares a las que se remitía y que se cargarían en la cuenta corriente vinculada a la cuenta de valores.
B/ Orden de compra de las participaciones preferentes de Caixa Terrassa
Como se ha anticipado, procedió Fibanc a adquirir por cuenta del Sr. Norberto el debatido producto financiero al amparo de la orden de compra recibida de Medivalor AV, Agencia de Valores SA, obrante al folio 249 bis, asentando el 17 de octubre de 2003 en la cuenta de valores indicada en el propio documento y de la que aquél era titular el resultado de la operación.
Dicha orden de compra, fechada el anterior día 13 y en la que se identificaban los títulos y se indicaba el importe de la inversión, fue dirigida a Fibanc por Medivalor AV, Agencia de Valores SA; entidad ésta a la que, a través del empleado desplazado al Col.legi Oficial de Metges de Lleida, D. Luis Antonio (v. documento aportado al folio 250), había encomendado el encargo Dª Daniela , madre del aquí demandante (que, al parecer, se encontraba en Venezuela).
SÉPTIMO.- Acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento prestado por el inversor y subsidiaria resolución contractual
De lo expuesto en el precedente razonamiento jurídico, cabe extraer las siguientes consecuencias:
1/ Al suscribir el documento fechado el 3 de octubre de 2002, no concertaron actor y demandada un contrato de asesoramiento de inversión en sentido técnico (arrendamiento de servicios), conforme a la definición que se contiene por primera vez en el actual artículo 63.1 g/ de la LMV, esto es, 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.
Tampoco cabe calificar el discutido contrato como de gestión de cartera, definido en la actualidad en la letra d/ del propio artículo 63.1 LMV ('La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes'). Figura ésta que, como razona la STS de 18 de abril de 2013 (rec. 1979/2011 ), con cita de la del propio TS de 11 de julio de 1998 y de la del TJUE, Sala Quinta , de 21 de noviembre de 2002 ( asunto C - 356/2000 ), 'responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil (...) en virtud del cual el inversor faculta a una empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales pero respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor', caracterizándose 'por la especificidad de su objeto' y basándose 'en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables'.
Convinieron, en fin, los aquí litigantes el 3 de octubre de 2002 un simple contrato de depósito y administración de valores de conformidad con lo que entonces preveía la LMV en el artículo 63, apartados 1/ ('a/ La recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros ... b/ La ejecución de dichas órdenes por cuenta de terceros') y 2/ ('a/ El depósito y administración de los instrumentos previstos en el número 4 de este artículo, comprendiendo la llevanza del registro contable de los valores representados mediante anotaciones en cuenta') y que la vigente LMV contempla en el propio artículo 63, apartados 1/ ('a/ La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros ... b/ La ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes') y 2/ ('Se consideran servicios auxiliares ... a/ La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el art. 2').
No asumió, pues, Fibanc obligaciones de asesoramiento financiero ni de gestión de cartera en el sentido legal. Y es que, como razona la STS Pleno de 18 de abril de 2013 (rec. 2353/2011 ), 'para que quepa hablar de una obligación de aconsejar o de efectuar recomendaciones personalizadas en materia de inversión (...) es preciso que dicha prestación se hubiera pactado, en alguna de las formas en que los contratantes pueden llegar al consentimiento, o que deba considerarse integrada en el contenido negocial por otra vía', ninguno de cuyos requisitos concurre en el caso de autos.
Aclara por lo demás el actual artículo 63.1 g/ de la LMV que 'No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Teniendo tales recomendaciones -en las que, en el supuesto más favorable para el ahora apelante pues, en realidad, los títulos que nos ocupan ni siquiera fueron comercializados por Fibanc, se encuadraría la denunciada actuación del banco-, 'el valor de comunicaciones de carácter comercial' y no de 'servicios de inversión', no les resultarían de aplicación las específicas normas de conducta impuestas a quienes presten tal tipo de servicios en el Título VII de la propia Ley (sobre clasificación de los clientes, diligencia y transparencia, información y relativas a la gestión y ejecución de órdenes o al uso de información privilegiada y relevante).
Por tanto, del alegado incumplimiento de tales normas, en concreto, de la obligación de ofrecer al cliente la precisa información previa sobre el producto financiero, obligación que ni legal ni convencionalmente incumbía a Fibanc, no es posible hacer derivar la nulidad por el invocado vicio en el consentimiento ni tampoco la resolución de la operación de compra de las participaciones preferentes interesadas en la demanda.
2/ Al ejecutar la repetida operación de compra, sin más beneficio que la comisión generada, actuó Fibanc como mero intermediario en la adquisición del producto. Obró, además, por cuenta de la agencia de valores Medivalor AV, Agencia de Valores SA -a quien, en nombre del actor, había dirigido la Sra. Daniela la consiguiente orden-; agencia que, por mucho que operara habitualmente con la entidad bancaria (carecía de la precisa autorización para ejecutar órdenes de compra de valores, como reconoció el Sr. Luis Antonio en el acto del juicio y se deduce de la comunicación unida al folio 274), no consta mantuviera vínculo societario u accionarial alguno con la demandada.
Los términos del encargo no dejaban al banco más alternativa que la de dar cumplimiento a la comisión aceptada conforme a las instrucciones del comitente (Medivalor), de manera que en el desempeño de la misma debía limitarse a actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, de forma profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero en el marco de las normas reguladoras de las empresas de servicios de inversión en los mercados de valores ( art. 255 CCom ., art. 79 LMV y SSTS de 20 de enero de 2003 y 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 ).
Tampoco por esta vía es posible, pues, acoger las acciones de nulidad contractual o resolutoria en las que insiste el recurrente.
OCTAVO.- Invocación de la figura del factor notorio
Aduce por último el Sr. Norberto en el escrito de interposición del recurso que, habiendo intervenido el Sr. Luis Antonio como factor notorio de Fibanc en la debatida contratación, habría quedado vinculada por su actuación la entidad bancaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 del Código de Comercio ('los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aún cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos del contrato, siempre que ... recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento ...').
Según tiene declarado reiterada jurisprudencia, aún careciendo de específico poder inscrito en el Registro Mercantil, al denominado factor notorio se le reputa dotado de un poder general estrictamente referido, en el aspecto objetivo, a las operaciones relativas al giro o tráfico de la empresa. Existe pues una presunción legal de que los contratos que concierta en dicho ámbito se entienden hechos por cuenta de la sociedad o entidad de la que depende, de manera que las eventuales limitaciones a que se hallara sujeto no tienen otros efectos que los puramente internos, quedando obligado el principal frente a terceros.
La cuestión no fue suscitada en primera instancia ( art. 456-1 LEC ). Pero, en cualquier caso, no hay base en los autos para entender vinculado a Fibanc por la intervención que, en la contratación de las repetidas participaciones preferentes, tuvo el Sr. Luis Antonio , dependiente de Medivalor AV, Agencia de Valores SA. Porque no consta acreditado en forma que actuara aquél 'como representante aparente' por cuenta del banco ni que éste hubiera creado mediante actos concluyentes -positivos o negativos-, semejante apariencia de representación; requisitos ambos imprescindibles para la invocada protección del tercero que, de buena fe, contrata confiando en la apariencia del factor notorio (entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1998 , 2 de abril de 2004 , 7 de noviembre de 2005 , 6 de marzo de 2006 , 27 de marzo y 28 de septiembre de 2007 , 2 de noviembre de 2012 y 12 de noviembre de 2013 ).
NOVENO.- Conclusiones
1/ La denunciada falta de información previa acerca del producto adquirido y de sus riesgos, de la que deduce el recurrente el invocado vicio del consentimiento, no sería imputable a la aquí apelada sino, como razona la sentencia apelada, a la agencia de valores a la que, a través del Sr. Luis Antonio , encargó su madre la compra.
Ninguna base hay para afirmar, por lo demás, que el actor (o la Sra. Daniela , inversores minoristas pero que contaban con experiencia en productos financieros idénticos desde el año 2002) comprara las preferentes 'inducido' por el banco, cuya actuación no es parangonable a la de aquellas entidades que, en plena crisis financiera, comercializaron ('colocaron') sus propias participaciones preferentes para tornar el pasivo de sus clientes en activo de la entidad.
2/ No incumplió Fibanc las obligaciones -legales o convencionales- que le incumbían en virtud del único contrato que concertaron las partes (el de depósito y administración de valores suscrito el 3 de octubre de 2002), a tenor de lo razonado en los precedentes fundamentos jurídicos sexto y séptimo.
3/ Es cierto que, como declaró la STS de 18 de abril de 2013 (rec. 2353/2011 ), un contrato del tipo del que aquí nos ocupa obliga al banco a informar al cliente de las incidencias relativas a la inversión, de conformidad con los llamados códigos de conducta impuestos a las empresas de servicios de inversión y, con carácter general, en los artículos 1258 CC y 57 del CCom . Sin embargo, como apunta también aquella sentencia, para poder hablar de incumplimiento de tal deber y deducir la responsabilidad de la entidad depositaria-administradora, es precisa la 'demostración de la previsibilidad', en este caso, de la crisis patrimonial de quien emitió las participaciones. Y, es evidente que en la fecha de la orden de compra, ni eran previsibles riesgos en el sistema bancario español, en concreto, la insolvencia de la emisora, ni consta dispusiera Fibanc de datos diversos de los que por entonces proporcionaban las agencias de calificación que, indiscutidamente, otorgaban a Caixa Terrassa un ratingpositivo (BBB).
DÉCIMO.- La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 398-1 LEC ).
DECIMOPRIMERO.- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia - dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Norberto contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 25 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.
Se decreta la pérdida del depósito constituído por el apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 4 y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .
La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.
Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.