Sentencia Civil Nº 208/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 269/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº : 269/15

JUZGADO: GRANADA 11.

AUTOS: J. ORDINARIO Nº 240/14

PONENTE SR: JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

SENTENCIA NÚM. 208/15

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOSÉS LAZÚEN ALCÓN Y

D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

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En la ciudad de Granada a dieciocho de septiembre de dos mil quince. La Sección Cuarta de ésta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de J. Ordinario nº 240/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Granada, en virtud de demandada de D. Alfonso Y Dª Encarna , representado en esta instancia por la Procuradora Sra. Lizana Jiménez y bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Alcántara Cruz contra BANCO MARE NOSTRUM , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Gálvez Torres-Puchol y bajo la dirección del Letrado D. Fernando Mír Gómez

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada; y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida Sentencia, fechada en veintiséis de febrero de dos mil quince , contiene el siguiente fallo: ' Desestimo la demanda interpuesta en nombre y representación de don Alfonso y Doña Encarna contra Caja General de Ahorros de Granada (hoy BMN) quedando la misma absuelta de los pedimentos contra ella deducidos. Las costas se imponen solidariamente a los actores'.

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte ACTORA, por escrito y ante el Órgano que dictó la Sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a éste Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitan en las presentes actuaciones acción de nulidad parcial de los contratos de préstamo hipotecario suscritos por las partes el 23 de diciembre de 2009 y 29 de Septiembre de 2011, en cuanto a la estipulación de la letra D de las escrituras que establece una limitación a la variación del tipo de interés o cláusula suelo del 3,75 %, en relación con los Arts. 82 y ss de la LGDCU , así como una acción de enriquecimiento injusto y de reclamación de daños y perjuicios.

Excluida en la sentencia toda cuestión relativa a la posible falta de transparencia de la cláusula en cuanto pueda constituir una condición general de la contratación predispuesta por el oferente, por venir atribuido el conocimiento de la misma a la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil, lo que hemos de analizar en primer lugar es el carácter de consumidores o usuarios de los actores y el destino o finalidad de los préstamos que se concedieron.

Tras la transposición el derecho interno de la Directiva 93/13/CE del Consejo de 5 de abril de 1993 en la Ley 26/1984, el Art. 1, apartado 3 º señalaba que '.....no tendrán la condición de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlosen procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...' y, en ésta línea, el Tribunal Supremo en su Sent. de 15 de diciembre de 2005 indica que ' El art. 1, apartados 2 y 3 de la Ley 26/1994 de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( Sentencias 8 del 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )...'

Criterio seguido bajo la redacción del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre, con la escueta consideración de que, a los efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, mientras que por profesional o empresario, en la terminología del Texto Refundido, se considera como tal a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.'

Muy recientemente la Sent. del Pleno del T.S. de 22-4-2015 señala que 'para que el contrato esté excluído del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no sólo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia'.

En éste caso, aunque en el primer préstamo de 23-12-2009 aparezca en la escritura que fue solicitado para la adquisición de la vivienda, lo cierto es que esa no fue la finalidad conocida y consentida por las partes, por cuanto la vivienda fue adquirida en el año 2005 y no tenía carga alguna que pesara sobre ella.

Al contrario, el importe del préstamo fue destinado a cancelar tres préstamos personales que había solicitado Dª Encarna para el negocio de lencería que regentaba en aquella fecha, así como para cancelar la posición morosa de un préstamo de su hermana de la que era avalista. El segundo préstamo de 23-9-2011 fue concedido para necesidades de tesorería y fue destinado para abonar el precio de un traspasode local de negocio de la hija y el resto a liquidar las deudas con proveedores de Dª Encarna . Todo ésto ha quedado acreditado con los extractos aportados y con la precisa y contundente declaración de la directora de la sucursal que ha corroborado los distintos movimientos de la cuenta y el destino de los préstamos, cuyo testimonio ha sido valorado correctamente por la Juez de Instancia, pese a ser empleada de la demandada,dentro de la facultad que le compete de valorar la prueba testifical de acuerdo con la sana crítica ( Art. 376 de la LEC ) y de manera discrecional ( STS de 17-4-97 y 11-10-2000 ).

SEGUNDO.- Consecuencia de lo anterior es la inaplicabilidad al caso de la LGDCU en cuanto a la regulación de las cláusulas abusivas y al desequilibrio entre las partes contratantes, dada la condición de empresarios de los adherentes, más aún cuando la intención de la entidad demandada fue sustituir los mayores tipos de interés de los préstamos personales por otro inferior en más de tres puntos aaquellos, aunque no pudiera descender del 3,75%, y todo ello a fin de unificar la deuda y permitir a los actores el pago de la misma en un importe más asequible a éstos.

Por tanto, los vicios del consentimiento alegados de dolo y error han de ser reconducidos a la teoría general de las obligaciones y contratos, sin interferencia alguna de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios.

Para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleode una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 y 17-7-2006 ).

Por lo que respecta al dolo, nuestra jurisprudencia exige como presupuesto del dolo los siguientes: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la material libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; c) que dicha conducta sea determinante de la declaración; d) que sea grave si se trata de anular el contrato, y e) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes ( S.T.S. de 22-1-88 y 11-5-93 ). De igual modo la S.T.S. de 23-5-96 indica que 'el dolo está caracterizado por la conjunción de dos elementos: subjetivo o ánimo de perjudicar y objetivo o acto o medio externo, constituyendo el primer elemento una cuestión de derecho, y el segundo, una de hecho, así como que el dolo no se presume, al deber ser demostrado de manera cumplida.'

De las pruebas practicadas en las actuaciones no observamos ni la presencia de conducta alguna insidiosa por parte de la entidad demandada, ni la existencia de un error sustancial en que hayan podido incurrir los demandantes.

La directora de la sucursal dio explicaciones suficientes acerca del funcionamiento de la cláusula suelo, sobre todo teniendo en cuenta la mejora de las condiciones financieras que suponía en relación a los préstamos personales que resultaron cancelados, informando que el nuevo tipo de interés no podría bajar del 3,75%. Se les hizo oferta vinculante que recogía las condiciones esenciales del préstamo entre ellas los límites a la variación del tipo de interés. La cláusula controvertida es clara y de fácil comprensión, una vez hemos dejado al margen el control de transparencia de la misma. Se dio lectura por el Notario de las estipulaciones de la escritura. Por último, difícilmente puede alegarse desconocimiento cuando en ambas escrituras suscritas aparece redactada de igual forma la cláusula suelo y desde el principio se ha aplicado el tipo de interés mínimo del 3,75% con perfecto conocimiento de los apelantes.

TERCERO.- Una vez denegada la nulidad de la cláusula pretendida no ha de tener efectividad la acción de enriquecimiento injusto y resarcimiento de perjuicios acumuladas, al existir justa causa de la atribución patrimonial. Como señala la jurisprudencia, ésta causa puede encontrarse en la consecuencia de pactos libremente asumidos o en una expresa disposición legal que autorice el desplazamiento patrimonial ( STS de 8-7-2003 ), de modo que la justificación del resultado, o la consolidación de la atribución realizada han de ser discutidos en principio, al socaire del derecho de contratos o de la especifica norma legal aplicable ( STS de 22-2-2007 ).

CUARTO.- Al ser desestimada en su integridad la demanda, con arreglo al Art. 394, 1º de la LEC , las costas han sido impuestas debidamente a los actores, sin que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen su exoneración.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de ésta ciudad, con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por ésta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.