Sentencia Civil Nº 208/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 258/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00208/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24008 41 1 2014 0000961

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000448 /2014

Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU

Procurador: JOSE AVELINO PARDO GOMEZ

Abogado: MANUEL NUÑEZ ARIAS

Recurrido: COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Vicente , Gabriela

Procurador: JUANA MARIA RIVAS GARCIA, JUANA MARIA RIVAS GARCIA

Abogado: JUAN CARLOS FERNANDEZ GONZALEZ,

SENTENCIA NUM. 208-15

ILMOS/A SRES/A:

D. MANUEL GARCIA PRADA.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a seis de octubre de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de Procedimiento Ordinario 448/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N. 2 de Astorga, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 258/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, representada por el Procurador D. José Avelino Pardo Gómez, asistida por el Letrado D. Manuel Núñez Arias, y como parte apelada, COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Vicente y Gabriela , representados por la Procuradora Dª. Juana Mª Rivas García, asistidos por el Letrado D. Juan Carlos Fernández González, sobre nulidad de contrato de compra de Obligaciones Subordinadas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 27 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando sustancialmente la demandainterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juan María Rivas García, en nombre y representación de DÑA. Gabriela -que actúa en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria que conforma con sus hijos respecto a los bienes y derechos de su difunto esposo D. Vicente -, debo declarar y declaro la nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento del contrato de Orden de Valores suscrito en fecha 29 de Diciembre de 2005 y posterior canje del año 2010,condenando a ía entidad BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, SAU (BANCO CEISS) a la restitución íntegra a la actora del capital nominal total de 54.000 euros recibido en su día como precio por la contratación de la compra de títulos de Obligaciones Subordinadas, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado en fa cantidad a que ascienden la suma de los intereses brutos liquidados a la actora por la demandada, cantidad a la que deberá añadirse el interés legal devengado desde que se abonaron tales rendimientos, cantidades todas ellas que se concretarán en ejecución de Sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La declaración de nulidad relativa de la orden de compra de Obligaciones Subordinadas arrastra al posterior canje y conversión en Bonos de Necesaria y Contingentemente Convertibles razón por la cual la parte actora deberá restituir a la entidad demandada los Bonos que hubiere recibido.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 28 de septiembre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demandante, Dª. Gabriela , que actúa en nombre propio y en beneficio de la Comunidad Hereditaria que conforma con sus hijos respecto de los bienes y derechos del que fuera su esposo D. Vicente , se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, S.A.U.', ('Banco Ceiss, S.A.'), solicitando se declare la nulidad del contrato de orden de compra de Obligaciones Subordinadas Caja España de fecha 29 de diciembre de 2005, numero de orden 1.201.215, por un importe nominal de 54.000,00 €, lo que equivale a 54 títulos, y sus posteriores canjes, con la consiguiente restitución integra de las prestaciones reciprocas y la condena expresa de la demandada al abono de la cantidad de 54.000,00 euros, mas el interés legal devengado desde la suscripción de las obligaciones subordinadas iniciales con reintegro por parte de la actora de los rendimientos netos obtenidos en la cantidad de 12.366,53 euros, sin interés alguno y de los actuales bonos, y con imposición de costas a la demandada o, subsidiariamente, se condene a la demandada al pago de una indemnización por la cantidad equivalente a la que resultaría de la restitución de las prestaciones reciprocas entre ambas partes.

Alegaba para fundar sus pretensiones concurrir un vicio invalidante del consentimiento, debido al error propiciado por la entidad financiera al no haber proporcionado a la actora y su esposo la información necesaria sobre las características y riesgos de tal producto ( arts. 1265 y 1266 CC ); y por incumplimiento de las específicas obligaciones de información que impone a la entidad financiera la normativa vigente.

A las pretensiones de la actora se opuso la entidad demandada, quien alegó, que la actora y su difunto esposo suscribieron, con fecha 29 de diciembre de 2005 la Orden de los Valores para la adquisición de 54 títulos de OBL. C. ESPAÑA 06 ENE, concretando que recibían copian de la Orden que se suscribía, conociendo su significado y trascendencia, habiendo sido informados de las comisiones y gastos aplicables, habiendo percibido en base a dicha suscripción, desde el 28 de abril de 2006 al 23 de mayo de 2013 la cantidad de 12.366,53 euros, rentabilidad de considerable entidad en función de la inversión realizada y que, en el mes de enero de 2010, a fin de cumplir la normativa comunitaria para la contratación de servicios y productos financieros la Sra. Gabriela firma Test de Conveniencia en el que a pesar de manifestar no haber realizado inversiones durante los tres últimos años en Obligaciones y ser aconsejada por parte de la entidad demandada a fin de que no se consideraba conveniente la contratación del producto formalizó Operación de Canje de las 54 Obligaciones adquiridas con su esposo por 54 OBL. C. ESPAÑA 10 FEB., y que ya en el año 2002, y desde esa fecha la demandante, siempre en unión de su esposo, habían suscrito Cedulas de Caja España 02-DIC, ostentaban la titularidad de 1.101 acciones de Endesa, confirmando lo expuesto en el Test de conveniencia respecto la familiarización con productos financieros que, a efectos jurídicos, tienen su cobertura en el Contrato-Tipo de Custodia y Administración de valores fechado el 26 de julio de 2012, y que el Sr. Vicente fue titular de Cuentas de Ahorro Ordinario, Libretas de Alta Rentabilidad, Imposiciones a Plazo y Especiales, Depósito, Acciones en Bolsa y Planes de Pensiones por lo que no se puede decir que ninguno de los miembros del matrimonio fuera desconocedor de inversiones en productos financieros.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, partiendo de la insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto con el perfil de consumidores de los actores, concluye declarando la nulidad solicitada por vicio en el consentimiento del contrato de Orden de valores suscrito en fecha 29 de diciembre de 2005 y posterior canje del año 2010 condenando a la entidad Banco Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, S.A.U (Banco Ceiss) a la restitución a la actora del capital nominal total de 54.000,00 euros recibido en su día como precio por la contratación de la compra de los títulos de Obligaciones subordinadas, mas los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado en la cantidad a que ascienden la suma de los intereses brutos liquidados a la actora por la demandada, cantidad a la que deberá añadirse el interés legal devengado desde que se abonaron tales rendimientos, cantidades que se concretaran en ejecución de sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Hechos Acreditados.

Que en atención a las manifestaciones de ambas partes, y resultado de la prueba documental aportada, se puede considerar admitido y/o acreditado: a) que la actora Dª. Gabriela , ama de casa, y su esposo D. Vicente , empleado de R.E.N.F.E, fallecido el 30 de enero de 2012, eran clientes desde hace años de Caja España, sucursal de Veguellina del Orbigo, lo que creo una relación de confianza entre los mismos y empleados de la entidad.

b) que la Sra. Gabriela y su esposo, con fecha de 29 de diciembre de 2005, numero de orden 1.201.215, adquirieron Obligaciones C. España 06 ENR, 54 títulos, por importe de 54.000 euros (doc. nº 5 de la demanda, folio 41), las que en el año 2010 canjearon por 54 OBL. C. ESPAÑA 10 FEB.

c) que a la Sra. Gabriela , con fecha 21 de enero de 2010, le fue realizado Test de Conveniencia para la Contratación de Servicios y Productos Financieros, en relación con la operación de Canje de 54,00 OBLIG.C. ESPAÑA 06-ENE por 54,00 OBLI. C. ESPAÑA 10-FEB, siendo su resultado que '[..] la Caja expresamente le manifiesta que no considera conveniente la contratación de este producto' (doc. nº 7 de la demanda, folio 44).

d) La actora, con fecha 26 de julio de 2012, firmó un contrato-tipo de custodia y administración de valores, (doc. nº 8 de la demanda, folio 45).

e) No consta que a la Sra. Gabriela y a su esposo, con ocasión de la compra de 54 títulos de Obligaciones C. España 06-ENE, a un valor nominal de mil euros, cada una de ellas, lo que hace un total de 54.000,00 euros, realizada con fecha 29 de diciembre de 2005, por medio de una orden de compra de valores nº 1.201.215, se les facilitara el folleto que contenía el resumen de las características de la emisión, ni se les facilitara información, verbal o escrita, sobre la naturaleza y características del producto ni sobre los riesgos de la operación. Tampoco consta que con ocasión del Canje de las anteriores obligaciones por 54,00 OBLI. C. ESPAÑA 10-FEB, se les facilitara el citado folleto que contenía el resumen de las características de la emisión, ni ninguna otra información.

f) que las 54 obligaciones subordinadas de Caja España 10-FEB, en ejecución de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada incluidas en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 16 de mayo de 2013, acordadas para el banco, con fecha 27 de mayo de 2013, se convierten en Bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones ordinarias de Banco CEISS con un valor nominal de 48.600 € (doc. nº 13 de la demanda, folio 54).

g) que a la actora, en cuanto a inversiones, aparte de los productos litigiosos, únicamente les constan la existencia de cuenta a la vista, depósitos en cuentas, un fondo de inversión, e inversiones en renta variable y seguro ahorro (doc. nº 9 de la demanda, folio 48), todos ellos de claro perfil conservador.

Sentado lo anterior se puede centrar el objeto de la controversia en determinar la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar la existencia de vicio en el consentimiento prestado por Dª. Gabriela y su esposo D. Vicente respecto de la orden de compra de valores nº 1.201.215, referida a 54 títulos de Obligaciones C. España 06-ENE, a un valor nominal de mil euros, cada una de ellas, lo que hace un total de 54.000,00 euros y su posterior canje por 54,00 OBLI. C. ESPAÑA 10-FEB.

TERCERO.-Naturaleza y características de las Obligaciones Subordinadas.

Centrado el objeto de la controversia, ha de significarse en primer lugar que la deuda subordinada son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito emitidos normalmente por entidades de crédito que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la sociedad -la quiebra o bancarrota-, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios.

Esto quiere decir que, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. Así la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, contempla en su art. 7 que 'los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas.'

A propósito de las obligaciones subordinadas la sentencia de la AP, Asturias, sección 5, del 15 de Marzo del 2013 , dice: 'debe señalarse con carácter previo que las obligaciones subordinadas, como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. La regulación de estas obligaciones la encontramos en la Ley 13/85. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas'.

Otro problema es el de la liquidez que no aparece solo en los casos de dudosa solvencia de la entidad, pues siendo claro que en el caso que la entidad presente problemas financieros seria difícil que aparecieran supuestos compradores sabiendo que si quiebra la sociedad ellos no tienen la seguridad de participar en su liquidación, ha de tenerse en cuenta que las obligaciones cotizarán en un mercado secundario, es decir, si un particular decidiese deshacer su inversión antes del plazo de vencimiento, podría hacerlo, pero exponiéndose a no recuperar la totalidad de su inversión.

CUARTO.-Normativa aplicable en el momento de formalizar la compra de las obligaciones subordinadas y deber de Información. Carga de la Prueba.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales al contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrado en fecha 29 de diciembre de 2005, cuya nulidad declara la sentencia recurrida, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El artículo 79, apartado 1, de Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «e) asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, obligaciones que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo 14, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, también vigente cuando se celebraron los compras de las Obligaciones Subordinadas, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (art. 5.3 ).

Posteriormente la Ley del Mercado de Valores, fue reformada por Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que incorpora al ordenamiento español el contenido de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y conocida por sus siglas en inglés, MIFID, (Markets in Financial Instruments Directive), y que es la normativa vigente cuando se celebro el canje de las 54 OBL.C. ESPAÑA 06-ENE por 54 OBLI. C. ESPAÑA 10-FEB. La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Por lo tanto, sobre la empresa de servicios de inversión que comercialice este tipo de valores, pesan determinadas obligaciones, entre las cuales hemos de señalar las siguientes: a) en general, mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes; a) obtener toda la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre su situación financiera y los objetivos de inversión, a fin de poder recomendarle aquellos servicios que más le convengan; b) abstenerse de recomendar servicios e inversión al cliente minorista cuando este no facilite la información necesaria; c) solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimiento y experiencia respecto del concreto producto o servicio que se pretende suscribir; d) en base a la información obtenida, advertir al cliente, en su caso, de que el instrumento financiero no es adecuado para él (art. 79 bis LMV).

Por su parte el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos se establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible, c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Como señala la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Debemos resaltar, no obstante la diferente normativa a aplicar a uno y otro producto, en razón de la fecha de su contratación, que no por ello, como queda dicho, el deber de información era menos estricto antes de la entrada en vigor de las normas MIFID, pues como dice la SAP de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 , 'como ha señalado la doctrina, 'en relación a la adquisición de determinados productos financieros, como han sido las denominadas participaciones preferentes, no es coherente la exigencia de un régimen diferente antes y después de la Directiva MIFID y que se resuelvan jurisprudencialmente supuestos similares de modo diverso en atención a dicho documento, porque el problema estaba previsto ya antes en la misma LMV a la luz de la Directiva 1993/22/CE, y en los propios principios generales de la teoría de las obligaciones y contratos'.

O dicho de otra manera, lo que hace la normativa MIFID 'en relación con la protección del inversor minorista no es más que una especificación al ámbito financiero de los principios que están en la base de la teoría general de las obligaciones y contratos, como el principio de buena fe en las relaciones contractuales y precontractuales, la nulidad de pleno derecho de los actos jurídicos celebrados en contra de normas imperativas - art. 6.3 del CC, o aplicación del art. 1258 o del art. 1265 del CC -'.

Conviene igualmente mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a la actora y su esposo, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Pues bien, en este caso esa información, completa, clara y comprensible, que la actora y su esposo debían haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas obligaciones subordinadas, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudieron conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento. Ciertamente el art. 217.2 y 3 LEC . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente contratante.

El material probatorio obrante en autos queda, contraído a los documentos aportados por las dos partes y al interrogatorio de la Sra. Gabriela quien manifestó que confiaba en los empleados de la Caja con la que llevaban años de clientes y que nunca fue a la sucursal a ser informada ni sabe lo que es un test de conveniencia.

En cuanto al contrato tipo de custodia y administración de valores, suscrito el 26 de julio de 2012 (doc. nº 8 de la demanda, folios 45-46), ninguna información relevante contiene respeto al producto objeto de esta litis.

En cuanto a la orden de compra de las obligaciones subordinadas de 29 de diciembre de 2005 (doc. nº 5 de la demanda, folio 41), en la misma no existe referencia alguna a la descripción del producto objeto del mismo, ni se define la dinámica del contrato, y se limita a contener la siguiente indicación: 'Orden de Valores', número de orden: 1.201.215, fecha: 29/12/2005, sucursal: Veguellina de Orbigo, intervinientes, tipo de operación: suscripción títulos, datos de la operacion: clase y denominación de valor: Oblig. C. España 06-ENE., el numero de títulos, 54, valor nominal, 1.000 EUR. y al final del documento, en letra pequeña, se dice que: 'El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la Entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en ultimo extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la Entidad en cada momento para los descubiertos de la cuenta. El suscriptor recibe en este mismo acto, un tríptico informativo, poniéndose a su disposición un ejemplar del folleto informativo registrado en la CNMV', si bien es lo cierto que no consta acreditado que la demandada entregara a la actora y su esposo el citado folleto, que tampoco ha sido aportado, pues no existe justificación de su recepción.

Pero es que, además, aun cuando fuera cierto que al momento de la contratación se hizo entrega a los actores del expresado folleto explicativo de condiciones, no lo es menos que tal entrega, en cualquier caso, debía haberse realizado con la suficiente antelación, a la firma del contrato, para que la misma resultara útil en orden a que el inversor estuviera en condiciones de decidir si el producto ofrecido por la entidad demandada le resultaba comprensible y se adecuaba a sus objetivos de inversión, por lo que es claro que dicha entrega, en dicho momento, hacía por completo inútil la información contenida en el mismo en orden a la adecuada formación del consentimiento, puesto que este seria, en todo caso, previo a la información del producto contenido en el citado documento.

Así las cosas, al tratarse de un producto complejo, estimamos que la complejidad del mismo sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada, lo que no ha acreditado hiciese, ni de forma verbal ni escrita.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de la actora y su esposo, se debe atender también a las condiciones subjetivas de estos últimos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos. En este caso, la Sra. Gabriela es ama de casa y el Sr. Vicente era empleado de R.E.N.F.E. En cuanto a inversiones, aparte de los productos litigiosos, únicamente les constan la existencia de cuenta a la vista, depósitos en cuentas, un fondo de inversión, e inversiones en renta variable y seguros de ahorro (doc. nº 9 de la demanda, folio 48), todos ellos de claro perfil conservador.

También se alega que, con fecha 21 de enero de 2010, la Sra. Gabriela suscribió el llamado test de conveniencia, que efectivamente obra en autos (documento nº. 7 de la demanda, folio 42), pero aparte de que únicamente se realizo a aquella y no a su esposo, este se realizó únicamente en esta ocasión para el canje de las de 54,00 OBLIG.C. ESPAÑA 06-ENE por 54,00 OBLI. C. ESPAÑA 10-FEB, y es lo cierto que del mismo resulta que la Sra. Gabriela carecía de experiencia inversora y tenía un nivel de estudios básicos, por lo que la Caja expresamente le manifiesta que no considera conveniente la contratación de este producto.

Así pues, desde la perspectiva que acaba de ser expuesta, mal puede reputarse responsablemente adoptada por la parte demandante la decisión de adquisición de las obligaciones subordinadas controvertidas, y posterior canje, cuando no consta le fuera proporcionada información clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel de conocimientos en el ámbito bancario y financiero de los clientes.

QUINTO.-El error como vicio del consentimiento.

Por lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que los clientes minoristas que contrataron las obligaciones subordinadas no recibieron esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y mas en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvieron efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación practica del producto.

Todo lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, celebrado con fecha 29 de diciembre de 2005 y posterior canje del año 2010, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida.

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada de conformidad a lo establecido en el artículo 398-1, en relación con el 394-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.', ('Banco Ceiss, S.A.'), contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 2 de Astorga, en autos de Juicio Ordinario nº 448/2014, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.