Sentencia Civil Nº 208/2015, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 302/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00208/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

1290A0

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2015 0000671

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000090 /2015

Recurrente:

Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ

Abogado:

Recurrido: Guillerma , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FICAL

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO,

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NUM.208/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE A. MADERUELO GARCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RIO

D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

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En Palencia a 17 de diciembre de 2015.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000090/2015, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000302/2015, en los que aparece como parte apelante, Roque , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONICA QUIRCE GONZALEZ, asistido por la Letrada Dª. MONTSERRAT BERTRAN INFANTE, y como parte apelada, Guillerma , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO, asistido por la Letrada Dª. ANA MARIA PEREZ ASENSIO, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que debo declarar como declaro la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Roque y Dª Guillerma .

Asimismo acuerdo las siguientes medidas:

I-Se declara la posibilidad que los cónyuges vivan separados cesando la presunción de convivencia conyugal y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando asimismo la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

II-Atribuir la guarda y custodia así como el ejercicio ordinario de la patria potestad de los hijos Juan Pedro , Jesús María y Alonso a su madre Dª Guillerma , conservando ambos progenitores la patria potestad extraordinaria.

III-El padre D. Roque tendrá el siguiente régimen de visitas con su hijos: con efecto inmediato, para el menor Juan Pedro y con efecto diferido, para el supuesto que se acredite la paternidad de D. Roque , para los menores Jesús María y Alonso , un régimen de visitas de 1 día a la semana, Martes, durante dos horas ( de 18: a 20:00 horas ) en el Punto de Encuentro que Aprome tiene en Palencia , supervisadas por su personal

IV-Atribuir el uso de la vivienda que fue el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Cevico de la Torre, así como el ajuar doméstico y muebles (previo inventario) a Dª Guillerma y a sus hijos Juan Pedro , Jesús María y Alonso , al considerar que el interés de la esposa y de los hijos, que quedan en su guarda y custodia, es el más necesitado de protección.

V-D. Roque deberá abonar en concepto de alimentos a sus hijos Juan Pedro , Jesús María y Alonso la suma de SETENTA Euros /mensuales ( 70 ?), para cada hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre , cantidad que se actualizará anualmente con la variación del I.P.C. que publique el I.N.E u Organismo que lo sustituya , comenzando la actualización el 1 de enero de 2016 con la variación positiva del IPC desde junio de 2015 a diciembre de 2015.

Asimismo habrá de abonar el 50% de los gastos extraordinarios de sus hijos, teniendo en cuenta el concepto que para los mismos ha establecido la Audiencia Provincial de Palencia.

No ha lugar a la imposiciòn de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la parte demandante en el procedimiento el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Roque .

1-1.- Pensión de alimentos. Solicita esta parte recurrente la reducción de la prestación de alimentos de los 75 fijados por hijo a 45 euros para los tres hijos.

La pretensión de esta parte apelante de reducir la prestación de alimentos a 15 euros por hijo es inatendible. Al respecto, conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos,proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia y de esta Sala (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ). Relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. En nuestro caso la cantidad pedida de 15 euros por hijo no cumple esa mínimo vital; y máxime si se considera que el padre no está en la indigencia, sino que tiene ingresos estable y continuados de mas de 700 y que la cantidad impuesta de 70 euros ya es muy moderada y obliga a otro progenitor (madre) a atender prácticamente todas las necesidades de los hijos menores y de muy corta edad que siempre precisan de ese mínimo de subsistencia. En este sentido y en torno al mínimo vital el TS ha declarado recientemente en sentencia de 2-03-2015 y 22- 07-2015 que : 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Como complemento de lo anterior es doctrina jurisprudencial consolidada la que preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (-dimanante de los artículos 39-3 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil )-, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno-filial ( art. 110 del C.C .) , no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del art. 152 apartado 2º del propio Código Civil , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos(SS.T.S. 5-10-1993; 16-7-2002), por lo que resulta inatendible su pretensión de pagar 15 euros por hijo.

1.2.- Pensión compensatoria. Se solicita por el apelante la fijación en su favor de una pensión compensatoria de 250 euros al mes con cargo a su esposa y sin limitación temporal.

Como punto de partida en orden a resolver la cuestión planteada, procede significar el contenido y alcance la Pensión compensatoria en la interpretación y aplicación del art. 97 CCV y que se resume en la siguiente doctrina:

-La STS de 22-06-2011 establece 'La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]).

El Art. 97 CC según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles (SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC núm. 1369/2004), pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria, entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo.. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

No puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económicoproducida por la ruptura, pueda instar sucompensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la que la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.'

-En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 se dice: 'Como el desequilibrio que constituye presupuesto para su reconocimiento y que tales factores contribuyen a apreciar, ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades, si bien no excluye el reconocimiento del derecho, siquiera por un plazo determinado, en supuestos en que ambos cónyuges trabajan y obtienen ingresos o, en los casos en que su edad, salud y cualificación profesional permiten presumir que se encuentran en disposición de tener esa independencia económica, pues lo que se compensa, como ha quedado dicho, es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esa dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación. Es decir, la mera independencia económica de los esposos no descarta la existencia de una situación de desequilibrio si los ingresos de uno y otro son absolutamente dispares y dicha disparidad es consecuencia de aquella pérdida y no de una diferente cualificación o experiencia profesional'.

-El desequilibrio económico que debe compensarse es solo el que tiene su origen en la mayor dedicación de un cónyuge a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional; en modo alguno aquel que tiene su origen en otros factores como pueden ser la diferente aptitud y formación o cualificación profesionales de cada miembro de la pareja, al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008 , 27 de Junio de 2011 , 10 de Enero de 2012 , y 23 de Enero de 2012 ). Y ello es así porque la finalidad legitima de la pensión compensatoria no es la de equiparar patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

-En la STS de 17 de Mayo de 2013 , y también en la de 16 de Julio de 2013 se dice: ' El artículo 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 de Enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujeto los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Pues bien, en nuestro caso el desequilibrio derivado de la ruptura matrimonial no se acredita en perjuicio de la apelante-principal; lo que justifica la innecesariedad de fijación de una pensión compensatoria, en atención a las siguientes razones (Art. 218 LECv):

a.- El matrimonio ha durado poco mas de dos años: de junio de 2011 a enero de 2104 encontrándose embarazada la demandada, y ha sido la esposa la que de manera principal se había dedicado a la atención de la familia y del hijo mayor del matrimonio y se encarga de favorecer los contactos con el padre como se indica en el informe pericial (f. 125.126).

b.- Es cierto que la esposa ha venido desarrollando su actividad como autónoma en el sector de la actividad de cría y venta de lechazos; pero también es cierto que dada la corta edad de su hijos, nacidos en 2010 y 2014, debe de dedicarse de manera especial a sus cuidado y en particular a los mas pequeños y además cuando uno de ellos cuenta con una relevante incapacidad.

Asimismo, la parte demandante no ha probado una especial capacidad económica de la apelada que pudiera fundamentar un desequilibrio derivado de la ruptura matrimonial y determinante de una pensión compensatoria en favor del esposo, ni una capacidad económica que le permita pagar una pensión compensatoria sin poner en riesgo las necesidades alimenticias de sus hijos y que, por lo que luego se dirá, deben de ser atendidas en especial medida por la madre, conforme al art 146 CCV.

c.- Es cierto que el esposo sufrió un 'ictus' durante el matrimonio en el año 2012, pero ello no supone un automático desequilibrio derivado de la ruptura; pues el esposo obtiene una pensión de incapacidad con prorrateo de la extras de 738 euros y, además, no podemos olvidar dos hechos relevantes y que son los siguientes. Por un lado, que si carece de capacidad económica no tiene sentido que haya donado a su hijo mayor, habido en otra relación, los bienes derivados de la liquidación del patrimonio ganancial y, por otro, el hecho admitido en sus manifestaciones ante el Equipo pericial de que tiene intención de trasladarse a vivir a Paredes: 'puesto que sui hijo mayor le está ayudando a construir una vivienda.'

Ello supone que no concurre desequilibrio derivado de la ruptura matrimonial, dado que tiene con su pensión cubiertas sus necesidades personales y con su casa sus necesidades habitacionales. Por ello, carece de fundamento que se genere en estas circunstancias una pensión compensatoria en favor del esposo; máxime cuando el matrimonio ha durado poco mas de dos años, la ruptura se produce cuando la esposa se encontraba embarazada, cuando no consta una especial dedicación del esposo al hijo mayor de cuatro años y cuando a pesar de su enfermedad tiene capacidad para realizar actividad, pues puede construirse una casa con ayuda de su hijo y obtiene ingresos propios.

SEGUNDO.- RECURSO DE IMUGNACIÓN DE Guillerma . Se solicita por esta parte en vía de recurso de impugnación la elevación de la cuantía fijada por prestación alimenticia a los 100 euros por cada hijo.

Como se ha expuesto en los anteriores fundamentos el caso que nos ocupa tiene la peculiariedad de la precaria salud del padre y de la dificultad de la madre para obtener nuevos ingresos, derivada de la necesidad de atender a sus tres hijos de muy corta edad y, asimismo, de la dificultad para conocer con una mínima precisión la capacidad económica de los progenitores para fijar la proporcionalidad a que se refiere al art. 146 CCV.

En este contexto, la cantidad fijada se considera adecuada, pues el padre debe de atender al pago de 210 euros de sus tres hijos derivadas de su matrimonio con la demandada, mas otros 100 euros de otro hijo y otros 150 de otro hijo en cumplimiento de una ejecutoria penal; lo que solo en prestaciones alimenticias supone la cantidad de 460 euros al mes.

A esa cantidad debe de sumarse la atención de sus propias necesidades y aún cuando se considera improcedente su petición de pensión compensatoria y de reducción de los alimentos de sus hijos a 45 euros; sin embargo, se considera que la cantidad fijada es adecuada a su capacidad económica y al criterio de proporcionalidad en la prestación alimenticia.

Al respecto, debe de indicarse que la madre, aún con dificultades económicas derivadas de la necesidad de cuidar a sus hijos menores, dispone de dos vehículos, una casa, algunas fincas y con unos ingresos declarados en el año 2104 en torno neto a los 1.495 euros; lo que le permite completar las necesidades de sus hijos que excedan de los 70 euros fijados como contribución paterna y considerando que se trata de menores de corta edad y sin especiales gastos acreditados de escolarización o alimentación.

TERCERO.-La desestimación tanto del recuso principal como de impugnación determina que no se haga expresa imposición de costas por ninguno de los referidos recursos en cuando a los causados en esta Alzada. (art. 398 LECV)

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación-principal interpuesto por la representación procesal de D. Roque y el Recurso de Impugnación interpuesto por Guillerma contra la sentencia dictada el día 7/07/2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de (Palencia), en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas derivadas en esta Alzada de ningu node los recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.