Sentencia Civil Nº 208/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9051/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Quinta Ponente Sr. Gallardo Rollo n.º 9051/2014

Juzgado n.º 2 de lo Mercantil

Autos n.º 1258/2013

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don José Herrera Tagua

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 21 de mayo de 2.015. Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 1258/2013 sobre nulidad de cláusula suelo y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada en virtud de la misma, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Luis María , DNI NUM000 , mayor de edad y vecino de Castilleja de la Cuesta (Sevilla), representado por el Procurador Don Miguel Ángel Pérez Padilla y defendido por el Abogado Don Daniel Niño Herrera, contra CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, CIF F91119065, con domicilio social en Sevilla, representada por la Procuradora Doña María Dolores Bernal Gutiérrez y defendida por el Abogado Don Antonio Jesús Pérez Gavilán. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha23 de julio de 2.014 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, don Miguel Ángel Pérez Padilla, en nombre y representación de DON Luis María , frente a CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:

1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del último párrafo del apartado b) de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha de 10 de febrero de 2.006 por CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a favor de DON Luis María y de doña Sagrario y autorizada por el Notario, don Jantonio Ojeda Escobar, número de protocolo 630 y cuyo contenido literal es: 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior a tres enteros, quinietas milésimas por ciento (3,500%) nominal anual'.

2.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del apartado segundo de la cláusula quinta de la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario acordada en fecha 20 de noviembre de 2.007 entre CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, de una parte y DON Luis María y de doña Sagrario , de otra parte, y autorizada por el Notario, don José Manuel Montes Romero-Camacho, con número de protocolo 1361 y cuyo contenido literal es: 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia como el sustitutivo previstos, las partes pactan expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 4% nominal anual'

La declaración de nulidad comporta:

I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubieran estado incluidas las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

3.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

4.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 18 de mayo de 2.015 para la deliberación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La entidad bancaria demandada recurre la sentencia que anula la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria concertado con los actores por la que se establecen límites mínimo y máximo al interés variable pactado y obliga a devolver los intereses indebidamente cobrados al amparo de la misma alegando, en esencia, existencia de una situación de prejudicialidad civil en relación con el procedimiento sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 11 de Madrid, autos de juicio ordinario 417/2010, instado por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España (ADICAE) y 535 personas más frente a la apelante y otras entidades financieras, en ejercicio de la acción colectiva de cesación y nulidad de cláusula limitativa del tipo de interés variable, entre otras; error en la valoración de la prueba sobre la superación de los filtros de transparencia y comprensibilidad de la cláusula impugnada y que los efectos de la nulidad no comportan retroactividad con respecto a los intereses ya cobrados, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Recurre igualmente la condena en costas de la primera instancia al estimar la concurrencia de serias dudas de derecho.

En cuanto a la prejudicialidad alegada al amparo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe apreciarla por cuanto que para resolver lo que es objeto de este litigio no es ineludible conocer la decisión que se adopte sobre la cuestión que es objeto principal del proceso que indica la parte apelante. En primer lugar no se ha aportado copia de la demanda y documentos atinentes a la apelante de ese litigio que permitan establecer esa relación con seguridad. Pero en todo caso de la información que aporta se deduce que se trata de una acción colectiva de cesación con base a los artículos 53 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que por tanto lo que pretende es que se cese en una conducta abusiva y no se reitere en el futuro. Al respecto ya existe una jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 y 8 de septiembre de 2.014 , que consideran que la cláusula suelo forma parte de las condiciones esenciales del contrato y como tal no puede ser considerada abusiva en el sentido de contraria a la buena fe y causante de un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Por tanto la cuestión con respecto a este tipo de cláusulas se reduce a determinar si se han cumplido los requisitos de transparencia que resultan de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, lo que debe determinarse en cada caso concreto, de modo que lo que se decida en el citado litigio con respecto a las escrituras allí aportadas, no predetermina ni es vinculante para lo que pueda resolverse en el caso concreto que se examina en éste, circunscrito a una concreta escritura pública que no son objeto del otro litigio.

Segundo .- La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , confirmada por la de 8 de septiembre de 2.014 , somete a las cláusulas como la que se enjuicia en estos autos, usualmente denominadas 'cláusulas suelo', a un doble control de transparencia. El primero, filtro de inclusión o incorporación, se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . El segundo, control de transparencia, exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En cuanto al control de inclusión o incorporación establece dicho artículo 7 que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

La Sentencia del Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia establece que, en el marco concreto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda el cumplimiento de los requisitos que al respecto establecía la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios, modificada por las Ordenes Ministeriales de 27 de octubre de 1995 y de 1 de diciembre de 1999, y derogada y sustituida desde el 29 de abril de 2.012 por la de 28 de octubre de 2011, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la incorporación de las clausulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

Tercero .- Lo primero que habrá que examinar por tanto es si la escritura en cuestión se ajusta a la citada Orden Ministerial o si por el contrario infringe esa normativa en aspectos sustanciales o relevantes. Se trata de una escritura pública de fecha 10 de febrero de 2.006 por la que se otorga un préstamo por importe de 168.00 € que se garantiza con la hipoteca de una vivienda con la finalidad precisamente de llevar a cabo la adquisición de la misma. En ella se establece un interés fijo el primer año de 3% y uno variable transcurrido ese plazo (euribor + 1,25 puntos), con limitaciones a la variabilidad (mínimo 3,500%). Posteriormente se nova el citado préstamo por escritura de 20 de noviembre de 2.007, conforme a la cual se amplia el capital en 25.000 €, se amplía el número de cuotas y se fija el tipo mínimo en el 4%.

En primer lugar cabe señalar que de acuerdo con la citada Orden Ministerial de 1994, en principio las hipotecas de más de 150.000 € no estaban obligadas a las condiciones que se fijaban en la misma.

Por otra parte, en el caso que nos ocupa, la cláusula suelo vigente en el momento de interponer la demanda, y la que por tanto se pretende anular, no es la originalmente pactada, sino el tipo mínimo pactado en la escritura de 20 de noviembre de 2.007. De esta escritura resulta que dicho tipo mínimo o cláusula suelo fue objeto de una específica negociación entre las partes junto con los demás aspectos que se modificaban con respecto a la escritura original, estando redactada la cláusula con sencillez y claridad y debidamente destacada e identificada, por lo que difícilmente pudo pasar desapercibida. Menos aún cuando el objeto de la escritura, como se ha señalado, era única y exclusivamente modificar tres concretos aspectos de la hipoteca concertada menos de dos años antes.

A la vista de todas estas circunstancias, ha de afirmarse que el establecimiento del tope mínimo vigente para los intereses en el momento de interponerse la demanda fue algo específicamente negociado entre el demandante y la entidad bancaria demandada, a cambio de un incremento de la cantidad prestada y de la ampliación del número de cuotas para devolver el préstamo, que aquél no podía desconocer por ello dicha cláusula y que la misma se formuló en unos términos sencillos, claros y de fácil comprensión, por lo que ha de considerarse dicha cláusula transparente y válida.

Cuarto .- No obstante ser procedente, conforme a lo razonado, la estimación del recurso y la consecuente desestimación de la demanda, no procede hacer imposición al actor de las costas procesales de la primera instancia. Nos encontramos ante una materia que plantea serias dudas de derecho, que ha dado lugar a posturas diversas en los distintos órganos judiciales que se han debido resolver esta cuestión en los casos concretos que les han correspondido. Por tanto ha de estimarse la concurrencia de la excepción que a la regla general del vencimiento objetivo establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la cual no se impondrán las costas procesales al litigante vencido cuando concurran serias dudas derecho, para lo que habrá de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Quinto .- No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Bernal Gutiérrez, en nombre y representación de CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la sentencia dictada el día 23 de julio de 2.014 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando en su lugar otra por la que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Miguel Ángel Pérez Padilla, en nombre y representación de Don Luis María , contra la apelante, debemos absolver y absolvemos a ésta de las pretensiones deducidas contra la misma, sin hacer especial imposición de las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la SalaPrimera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las AudienciasProvinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.