Sentencia Civil Nº 208/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 212/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00208/2016

N10250

COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO

-

Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731

JCG

N.I.G.33012 41 1 2014 0100291

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000220 /2014

Recurrente: Agustín

Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA

Abogado: JOSE GONZALO BEMBIBRE RODRIGUEZ

Recurrido: PROMOCIONES LA LLOSONA S.L.

Procurador: FAUSTINO LUIS CANGA CANAL

Abogado: CARLOS GONZALEZ VALDEON

SENTENCIA nº 208/16

RECURSO APELACION 212/16

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a uno de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 220 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 212 /2016, en los que aparece como parte apelante Agustín representado por el Procurador IGNACIO DIAZ TEJUCA, asistido por el Abogado JOSE GONZALO BEMBIBRE RODRIGUEZ, y como parte apelada PROMOCIONES LA LLOSONA S.L., representada por el Procurador FAUSTINO LUIS CANGA CANAL, asistida por el Abogado CARLOS GONZALEZ VALDEON, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onís dictó Sentencia en fecha 20 de enero de 2016 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda formulada el Procurador de los Tribunales Sr. Diaz Tejuca en nombre y representación de D. Agustín , contra Promociones La Llosona, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Canga Canal, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de todas las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte ddemandante y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de junio de 2016.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que impugna la representación de d. Agustín desestima la demanda que dirige frente a la mercantil PROMOCIONES LA LLOSONA SL.

Son motivos de su impugnación: en primer lugar la solicitud de nulidad de actuaciones desde la denegación como diligencia final de una prueba del actor que, se afirma, había sido admitida en la audiencia previa, añadiéndose que además ello motivó el recurso de reposición frente al auto que la denegó y que no fue resuelto, habiendo dictado la sentencia con anterioridad a ello; en segundo término, se enuncian una serie de errores de valoración de las pruebas que sí se practicaron y que, con una correcta toma en consideración, deberían haber conducido al acogimiento de la demanda en la que se ejercitan acciones derivadas del artículo 1.591 del Código Civil y de la Ley de Ordenación de la Edificación, así como de otros preceptos del Código en materia contractual, con especial referencia a los dos informes periciales que constan en el procedimiento acompañados por ambas partes litigantes.

SEGUNDO.-La pretendida nulidad de actuaciones se apoya en una prueba admitida en la audiencia previa consistente en el expediente administrativo correspondiente a la vivienda unifamiliar incluido copia de proyecto (modificación y ampliación de básico y ejecución de la vivienda), licencia de obra, licencia de uso y ocupación y cuantos otros relacionados con dicha vivienda promovida por DIRECCION000 en el lugar de DIRECCION001 nº NUM000 , y que se pidió se reclamara como diligencia final, lo que se rechazó en auto fechado el 14 de diciembre de 2.015 que se recurrió en reposición y que no se resolvió al dictarse la sentencia el 20 de enero de 2.016 .

Se hace necesario resumir la cronología de los hechos hasta el dictado de la sentencia: a) Ciertamente, en la audiencia previa la parte demandante, entre las pruebas que propuso incluyó la unión a las actuaciones del expediente administrativo correspondiente a la vivienda unifamiliar objeto del presente litigio, pidiéndose que se incluyera aquella copia de proyectos (modificación y ampliación de básico y ejecución de vivienda unifamiliar), licencia de obras, licencia de uso y ocupación, y cuantos otros relacionados con la vivienda litigiosa, de la misma manera que también es cierto que no se resolvió el recurso de reposición frente a aquel auto dictándose la sentencia antes de su resolución; b) Ahora bien, además debe tenerse en cuenta que una vez admitida tal prueba y oficiado el Ayuntamiento con el fin de conseguir lo solicitado, dicha entidad local dio respuesta al Juzgado mediante escrito con entrada el 22 de enero de 2.015 (folio 186) en el que además de referirse a las copias de los expedientes números NUM001 y NUM002 , se añadía: 'Respecto a la solicitud de remisión de copia del proyecto denominado ŽModificación y ampliación de básico y ejecución de edificio para vivienda unifamiliar con garaje en DIRECCION001 , se señala que se trata de un documento de gran volumen que incluye planimetría cuya copia no puede realizarse en este Ayuntamiento por carecer de medios para ello. Por tanto, se solicita que se consulte a la parte del procedimiento que haya instado la unión a los autos de dicha documentación, que concrete si precisa alguna parte específica del proyecto técnico o la totalidad del mismo'; c) Tras dicha respuesta, aparece nuevo escrito de la representación del actor, en estos momentos apelante, fechado el 8 de junio de 2.015, que dice así: 'Respecto a la exhibición del expediente administrativo en dependencias municipales del Ayuntamiento de Ribadesella, ante el volumen de documentos y planos y la contestación dada por el Ayuntamiento acerca de facilitar copia, esta parte ha procedido a comparecer en dicho organismo a los efectos de verificar el contenido del proyecto, memoria, planos, etc. Pudiendo constatar en presencia del arquitecto superior d. Ramón las siguientes cuestiones ...' (sin poder olvidar que incluso en el escrito de interposición del recurso, en el folio 16, párrafo tercero, se vuelve a reconocer con estos términos: 'Además, lo resuelto acerca del testigo - perito de la clase arquitecto D. Ramón .... también acudió al Ayuntamiento de Ribadesella para examinar y estudiar el proyecto'), todo lo cual supone que el proyecto en cuestión fue debidamente consultado y la propia parte que había pedido su incorporación al procedimiento se dio por satisfecha en aquel momento;

La consecuencia de estos datos es que los aspectos interesados por la parte actora, bien consta en el procedimiento a través de los reseñados documentos cuya copia aportó el Ayuntamiento, bien fueron consultados (los restantes) por ambas partes, de modo y manera que la prueba en cuestión ha sido tomada en cuenta en el procedimiento.

Pero es que existe una segunda circunstancia imprescindible para la declaración de una nulidad de actuaciones en un procedimiento civil, conforme señala el artículo 225. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como reconoce el firmante del recurso, y es que 'haya podido producirse indefensión'. Evidentemente, el hecho de haber podido disponer de aquella documentación, lo que la parte manifestó a través de aquel escrito, elimina de raíz cualquier indefensión que haga necesario pronunciamiento acerca de nulidad de actuaciones. Pero es que además, pudo la representación de la parte haber hecho uso del artículo 460 de la Ley procesal solicitando la práctica de dicha prueba al haber sido admitida pero no aportada en la primera instancia. No lo hizo así, perdiendo la posibilidad de que se hubiera solventado en la alzada. Ahora bien, su propio comportamiento que se dio por satisfecha con la consulta realizada en el Ayuntamiento le aconsejó prudentemente no realizar tal petición.

Por último, la falta de resolución del recurso de reposición contra el auto que rechazó la práctica de aquella diligencia final tampoco tiene entidad de clase alguna, puesto que en dicha resolución impugnada se debió haber incluido que dicha diligencia no debía practicarse al constar en autos los documentos precisos y los que no se habían incorporado habían sido consultados tanto por los letrados como por quienes habían intervenido en su calidad de peritos.

Se desestima el primer motivo del recurso, el relativo a la nulidad de actuaciones.

TERCERO.-Debe señalarse que las acciones que acumula la demanda son las de vicios constructivos y la de incumplimiento contractual, pero debe matizarse que el contrato que puede discutir el demandante es el de compraventa puesto que es el único que formalizó d. Agustín con la entidad demandada PROMOCIONES LA LLOSONA SL el 18 de junio de 2.007 (folios 15 a 26), no el de ejecución de obra pues dicha obra había sido ejecutada por la entidad vendedora en la forma que había tenido por conveniente con anterioridad. Por su parte, las fundamentaciones sobre los artículos 1.591 del Código Civil y acerca de la Ley de Ordenación de la Edificación recogidas en la sentencia son plenamente correctas, y será la valoración de la prueba y la toma en consideración sobre los distintos informes periciales lo que deberá ser tomado en cuenta a partir de este momento y lo que determinará en función de las conclusiones que se adopten el éxito o el fracaso del recurso planteado.

Como quedó señalado con anterioridad, el segundo motivo del recurso es el que se refiere al error en la valoración de la prueba articulado en forma un tanto incorrecta puesto que atribuye ausencias en la motivación de la sentencia que se impugna plenamente inexistentes puesto que la misma no solo examina los dos informes periciales presentados por cada parte, sino también las ampliaciones (dos) de la actora y la de la demandada, realizando una concreta valoración de los cinco, que evidentemente no satisfacen al actor y tal es el motivo de su impugnación.

Circunstancia de enorme importancia es el hecho del tiempo transcurrido desde la contratación de la compra de la vivienda en junio de 2.007 y el acto de conciliación intentado ya en el año 2.014, es decir casi siete años más tarde durante los que el actor ha vivido continuadamente en dicha vivienda.

CUARTO.-El informe pericial aportado con el escrito de demanda y firmado por el arquitecto técnico d. Jose Ramón fechado el 28 de agosto de 2.013 (folios 27 a 59) señala que 'el estado actual de saneamiento general del edificio en mal estado', existiendo 'separación entre solera y terreno no compactado', señalando como defectos observados una 'mala resolución de trazado general de la evacuación con conexiones al mismo inadecuadas hasta pozo de bombeo'; 'red general mal dimensionada'; 'mala compactación en el perímetro circundante de la vivienda que produce asentamientos puntuales que deterioran las canalizaciones que discurren por esta zona'; 'deficiente cota de salida'; 'hundimientos por asentamientos de terreno que hace que la misma se encuentre completamente volada y que las canalizaciones que discurren por esta zona se rompan'; 'asentamiento en la zona de escaleras ... lo que produce desplazamientos en los materiales de revestimiento y en la propia escalera'; y 'humedades existentes en planta de semisótano'. En el primer ampliatorio que firma el mismo perito, se señala que fue contratado el 26 de septiembre de 2.014 como consecuencia de un vendaval de agua que tuvo lugar en fechas recientes (folios 167 a 175) y recoge 'humedades de filtración en dormitorio provenientes de cubierta' que se imputa a deficiente colocación de la teja cerámica, y se añaden 'otros deterioros consistentes en rotura de azulejo blanco en uno de los baños e incrementos considerables en los deterioros generales denunciados en el informe inicial'; 'incremento notable de la rotura en terraza exterior' y 'nueva rotura en la piedra perimetral' Y en el segundo también ampliatorio, de nuevo el mismo perito lo fecha el 26 de mayo de 2.015 (folios 262 y siguientes) y en él se recogen humedades de filtración que se producen en la cubierta a través de la lima hoya que forma el faldón sobre el dormitorio situado en la planta inferior, produciéndose también humedades de condensación, señalándose que las capas que forman el faldón se tendrían que haber realizado en capas independientes y separadas, sin que tampoco exista lámina anti-vapor.

Ahora bien, el primero de los informes presenta un problema esencial al hacerse constar en él que 'este perito realiza visita a la obra (en compañía de la propiedad) en el instante que se está comenzando a reparar el deterioro en la zona antes indicada de tubería de red de saneamiento' (folio 28). Debe tenerse en cuenta que se fecha tal informe el 28 de agosto de 2.013, momento éste en que ya se había realizado por el actor la modificación de la red de saneamiento ejecutada por el promotor demandado. A ello se une que 'una gran parte de las fotografías contenidas en el informe del sr. Jose Ramón son un reportaje fotográfico de las obras de modificación de la red de saneamiento realizadas en 2.013 por el propietario de la vivienda', conforme señala el informe pericial que firma el arquitecto d. Antonio como consecuencia de que le fue dicho por el propietario (folios 143 a 158). Estos dos aspectos determinan el desconocimiento acerca de si la obra que iniciaba una reparación encargada por el actor no habrá podido causar algunos de los defectos que se presentan como responsabilidad de la promotora en el saneamiento, y a ello se añade que las fotografías a que se refiere el peritaje aportado por la demandada en nada ayudan a aclarar la realidad de los aspectos litigiosos. Pero además, no puede olvidarse que los daños fundamentales presentes en el primer informe acompañado con la demanda hacen referencia a la red de saneamiento, precisamente la que había sido ya modificada entonces por decisión del propietario sin haber contado con la promotora, lo que suponía una mejora pues sustituía la fosa séptica inicialmente instalada por canalizar toda la red al pozo de bombeo que se conectó a la red pública, pero que también introduce otra duda desde el momento en que dicha red ha sufrido dos obras antes de presentarse la demanda planteando mayores incógnitas acerca de en qué momento se pueden haber producido tales daños.

Analizando conjuntamente los informes periciales de la parte actora y los de la demandada (debe tenerse en cuenta que existe un segundo firmado también por el arquitecto el sr. Antonio en los folios 313 a 322, fechado el 30 de noviembre de 2.015) y teniendo en cuenta las aclaraciones en el acto del juicio deberán dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso. Pues bien, en el acto del juicio d. Antonio , con rotundidad, afirmó que la vivienda litigiosa 'carece de vicio constructivo alguno', lo que viene a ratificar el parecer también plasmado en su primer informe consistente en responder a la afirmación contenida en el primero del sr. Jose Ramón acerca de los defectos constructivos que recoge, lo que hace con esta expresión: 'No se ha observado ningún hecho que pueda apoyar esta afirmación' (página 5, folio 147). Al entrar en detalles, señala que las aceras no presentan hundimientos, lo que sí existe es un asentamiento diferencial en la escalera por apoyar ésta en la vivienda y en la acera, asentando esos dos elementos de modo diferente por estar cimentados en distintos planos, pero la construcción de la escalera es correcta. En cuanto al sótano señaló que no se observaron humedades debidas a deficiente impermeabilización de sus muros. Sí apreció una humedad en un local de la planta de sótano que denomina la propiedad 'ropero', dice que está seca y que es una filtración por un fallo de sellado en el contorno de la carpintería, añadiendo que en cualquier caso eso supondría trabajos de mantenimiento de la vivienda, y desde luego no apreció humedades de condensación. Termina por, con base en los defectos señalados en el primer informe del actor, referirse a los apreciados que se reducen a pérdida de material de rejunteo entre las piezas de gres de la escalera, desprendimiento de la barandilla metálica del pilar de madera, fisuras en canto de solera de la acera por golpes en su uso y humedad de filtración en sótano por sellado deficiente de la carpintería. Sus conclusiones suponen valorar las reparaciones en 300 € añadiendo que dichos defectos son debidos, unos al asentamiento habitual de las construcciones tras la finalización de las obras y los otros a falta de mantenimiento.

El último informe del mismo perito (folios 313 a 322), se debe a las dos ampliaciones del de la parte actora y al acta notarial en los folios 250 a 261. Se dice que lo ejecutado es distinto de lo proyectado mejorando en diversos aspectos el proyecto, todo lo cual ni plantea problema constructivo alguno ni hace necesaria la colocación de tejas de ventilación, se colocaron limas, la red de saneamiento se dotó de una bomba para la recogida de los caudales procedentes de la planta sótano y el vertido de las aguas de lluvia se hizo directamente sobre el terreno, lo que también es adecuado; destaca que se ha realizado actuación de mantenimiento de la cubierta, si bien reformó la limahoya, haciendo más insistencia en la comprobación de la ampliación fechada el 26 de mayo de 2.015 (debe recordarse que se hizo como consecuencia de los arroyos de agua del año 2.014) y se señala que las humedades están solucionadas y no ha habido ninguna posterior (la visita la realizó el 6 de noviembre de 2.015) y dice que lo pretendido en dichos informes no son reparaciones sino obras de mejora.

Insiste el recurso en que 'es claro que los defectos existentes debieran de calificarse de ruinógenos y que afectan y comprometen la habitabilidad de la vivienda' (palabras textuales de la página 9 del recurso, en el folio 362 de los autos). Dicha afirmación no obedece a la realidad, pero en cualquier caso, y puesto que tal es el planteamiento que se considera imprescindible en el caso que se examina, es la valoración de los distintos informes periciales lo que ha de resolver la cuestión, y tanto por la redacción como por la forma de exponer sus conclusiones en el acto del juicio, quienes deben resolver esta impugnación consideran que debe valorarse como más correcto y adecuado el del arquitecto puesto que, con independencia de que supone una titulación superior a la de arquitecto técnico, incluso en el supuesto de poder partirse de una formación absolutamente idéntica, hace acto de presencia el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) que señala que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Pues bien, en el caso presente quien ofreció más datos a tener en cuenta fue d. Antonio , aclarando aspectos y expresando con rotundidad el examen del proyecto inicial, de la posterior ejecución del edificio con variantes, así como de la modificación por parte del actor de la red de saneamiento, exigiendo como conclusión la corrección plena de la sentencia de instancia junto con la valoración de la prueba que la misma realizó y que debe ser íntegramente ratificada con desestimación del recurso.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada, con la aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMAen todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.