Sentencia Civil Nº 208/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 88/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00208/2016

RECURSO DE APELACIÓN 88/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

S E N T E N C I A

Núm. 208/2016

En Santiago, a nueve de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de FAML.GUARD, CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001163 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2016, en los que aparece como parte apelante, Elias , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ, y como parte apelada, Carina , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. TERESA RAMA RIVERA,siendo la Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO,quién expresa el parecer de la Sala y procede formular, los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Seis con fecha 24-10-14, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda de juicio verbal deducida por el procurador Sr. GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ en nombre y representación de DON Elias asistido del letrado Sr. SAGASTIZABAL VILAR frente a DOÑA Carina representada por la procuradora Sra. RAMA RIVERA y asistida del letrado Sr RODRIGUEZ GREGORI , con intervención de la representante del Ministerio Fiscal en representación de los dos hijos menores de edad habidos en la unión accediendo a la adopción de las siguientes medidas :

1°.-Titularidad y ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestadsobre los hijos comunes habidos en común.

2º.-Los dos hijos menores quedarán bajo la guarda y custodiade la madre.

3º.-Reconocimiento al demandante de un régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodioen los siguientes términos:

- Fines de semana alternos desde la salida de los menores del centro escolar o en su defecto desde las 17 h del viernes hasta el lunes siguiente cuando el padre traslade a los menores a su respectivo centro escolar (o en su defecto por no ser lectivo el día hasta las veinte horas de ese lunes) con acumulación a dichos períodos de los correspondientes días no lectivos (comúnmente conocidos como de puente)

- La mitad de todos los períodos de vacaciones escolares según el calendario oficial publicado por la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia (Navidad, Carnavales, Semana Santa, Verano y días festivos) correspondiendo al padre escoger dicha mitad durante los años pares (incluido 2012) y a la madre durante los años impares , debiendo comunicar de forma fehaciente dicha elección a la otra parte con al menos UN MES de antelación y con la misma obligación de entrega y recogida de los dos menores en su domicilio y a las horas anteriormente indicadas .

4º-Fijación como pensión de alimentospara los hijos a cargo del demandante en favor de ambos menores la cantidad de en 175 €/mes, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la demandada; dicha cantidad se actualizará el 1º de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC en el año precedente.

5º.- Respecto de los gastos extraordinariosde los hijos habidos en el matrimonio deberá ser la contribución de cada progenitores a los mismos del 50 %, previa su acreditación documental por la demandada en los términos de comunicación y abono referidos en el Fundamento de Derecho nº 3 .

6º.-Fijación de las siguientes medidas cautelares

A)- Acordar el seguimiento de los menores por parte de los Servicios de psicología infantil del SERGAS en los términos instados por el Equipos Psicosocial del Imelga en su informe de fecha 4 de noviembre de 2013.

B)- Prohibir de salida del territorio español de los dos menores, salvo autorización judicial previa.

C)- Prohibición de expedición/renovación a los menores de pasaporte alguno, salvo autorización judicial previa.

D)- Obligar a ambos progenitores a comunicar a la autoridad judicial cualquier cambio de domicilio de los dos menores.

Cada parte de manera personal asimismo deberá hacer entrega en el Juzgado del pasaporte de los menores que tengan en su poder.

Remítase además oficio a las F.C.S.E. adjuntando copia de esta resolución y datos de filiación completa de ambas partes y de ambos menores a los efectos oportunos .

No procede pronunciamiento condenatorio alguno al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Elias , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 18 DE MAYO DE 2016, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento dirigida por D. Elias frente a Dª Carina solicitaba que los hijos menores de ambos: Ana y Juan Ramón (nacidos el NUM000 /2007 y NUM001 /2009 respectivamente) queden bajo la guarda y custodia del actor, con patria potestad conjunta y régimen de visitas a favor de la demandada, que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y que se fije una pensión alimenticia de 150 euros mensuales.

Solicitaba asimismo la adopción de medidas cautelares, que fueron establecidas por medio de auto de 19/11/2012 en el que se acordó:

1º. La titularidad y ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestadsobre los hijos comunes habidos en común.

2°. Que los dos hijos menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, para cuyo fin, habida cuenta que Juan Ramón vivía con su padre se adoptaron las medidas oportunas encaminadas a la entrega del menor a la madre.

3º. Se reconoce un amplio régimen de visitas a favor del demandante, que se concreta en los siguientes términos:

-Martes y jueves de todas las semanas, desde las 18 y hasta las 20.30 horas, con recogida y reintegro en el domicilio de los menores.

-Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20,30 horas del domingo con recogida y reintegro en el domicilio de los menores

-La mitad de todos los períodos de vacaciones escolares según el calendario oficial publicado por la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia (Navidad, Carnavales, Semana Santa, Verano y días festivos) correspondiendo al padre escoger dicha mitad durante los años pares (incluido 2012) y a la madre durante los años impares debiendo comunicar de forma fehaciente dicha elección a la otra parte con al menos UN MES de antelación y con la misma obligación de entrega y recogida de los dos menores en el domicilio y a las horas indicadas.

4º. Se establece una pensión alimenticia de 200 euros.

5º. Se acuerda que los gastos extraordinarios los satisfagan al 50%.

6º. Finalmente se fijan una serie de medidas cautelares entre los que destacan por su trascendencia los encaminados a que los menores no puedan salir del país; en tal sentido se acuerda prohibir la salida de los mismos del territorio nacional y prohibir la expedición o renovación de su pasaporte, salvo autorización judicial previa.

En la sentencia, ponderando minuciosamente la prueba practicada se estima en parte la demanda, adoptando medidas que a continuación se transcriben:

1º- Titularidad y ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestadsobre los hijos comunes habidos en común.

2°- Los dos hijos menores quedarán bajo la guarda y custodiade la madre.

3º- Reconocimiento al demandante de un régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodioen los siguientes términos:

- Fines de semana alternos desde la salida de los menores del centro escolar o en su defecto desde las 17 horas del viernes hasta el lunes siguiente cuando el padre traslade a los menores a su respectivo centro escolar (o en su defecto por no ser lectivo el día hasta las veinte horas de ese lunes) con acumulación a dichos períodos de los correspondientes días no lectivos (comúnmente conocidos como de puente)

- La mitad de todos los períodos de vacaciones escolares según el calendario oficial publicado

por la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia (Navidad, Carnavales, Semana Santa, Verano y días festivos) correspondiendo al padre escoger dicha mitad durante los años pares (incluido 2012) y a la madre durante los años impares , debiendo comunicar de forma fehaciente dicha elección a la otra parte con al menos UN MES de antelación y con la misma obligación de entrega y recogida de los dos menores en su domicilio y a las horas anteriormente indicadas .

4°- Fijación como pensión de alimentospara los hijos a cargo del demandante en favor de ambos menores de la cantidad en 175 €/mes, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la demandada; dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC en el año precedente.

5°- Respecto de los gastos extraordinariosde los hijos habidos en el matrimonio deberá ser la contribución de cada progenitores a los mismos del 50%, previa su acreditación documental por la demandada en los términos de comunicación y abono referidos en el Fundamento de Derecho n° 3.

6°- Fijación de las siguientes medidas cautelares

E)- Acordar el seguimiento de los menores por parte de los Servicios de psicología infantil del SERGAS en los términos instados por el Equipos Psicosocial del Imelga en su informe de fecha 4 de noviembre de 2013.

F)- Prohibir de salida del territorio español de los dos menores, salvo autorización judicial previa.

G)- Prohibición de expedición/renovación a los menores de pasaporte alguno, salvo autorización judicial previa.

H)- Obligar a ambos progenitores a comunicar a la autoridad judicial cualquier cambio de domicilio

Cada parte de manera personal asimismo deberá hacer entrega del pasaporte de los menores que tengan en su poder.

Recurre en apelación el demandante restringiendo su discrepancia con la sentencia en las medidas relativas a la patria potestad, régimen de guarda y custodia y régimen de estancias y comunicación con el progenitor no custodio; extremos con relación a los que alega como único motivo el error en la valoración de la prueba. Concretamente, se critica el conjunto de la valoración llevada a cabo, tanto con relación al auto en el que se acordaron las medidas cautelares como con relación a la sentencia. Se analiza en primer lugar esta resolución razonando que se atribuye un excesivo valor probatorio al Convenio Regulador a pesar de que no llegó a homologarse, argumentando que el apelante lo firmó engañado por la demandada y debido a las circunstancias. Se manifiesta una abierta discrepancia en relación a la valoración de la prueba de interrogatorio del actor y en general con toda la prueba de parte. Así, alega que no se otorga suficiente importancia a la desarrollada por el Dr. Erasmo y Dr. Jeronimo con relación a los perjuicios que a la menor le ocasionó su traslado a Venezuela y la falta de escolarización desde el 29/1/2012 hasta marzo de 2012. Asimismo considera el letrado que no se han tomado en consideración en debida forma algunas cuestiones como el efecto que en el menor Juan Ramón produjo la ausencia de su madre, el cambio de centro escolar, las condiciones de habitabilidad de las respectivas viviendas etc, extremos todos ellos con relación a los cuales no comparte las reflexiones de la juzgadora ni las conclusiones alcanzadas.

Con relación a la sentencia manifiesta su disconformidad centrándose en el informe psicosocial del IMELGA, critica que la juez no lo hubiese atendido, afirmando que el mismo es claro y contundente en el sentido de considerar el progenitor más idóneo para atender a los menores al padre y manifiesta que debe atenderse a lo que aconsejan los profesionales que lo han suscrito y defendido.

SEGUNDO.-Centrado así el debate, ha de indicarse con carácter previo que el recurso de apelación se concibe como una revisión del procedimiento seguido en la primera instancia, permitiendo al Tribunal que va a resolver el recurso, conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito. En orden a la valoración de la prueba, con carácter reiterado, la jurisprudencia ha establecido que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses. Consecuentemente, son uniformes doctrina y jurisprudencia en el sentido de que la valoración probatoria de los jueces de instancia debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en:

- error de hecho

- que sus valoraciones resultan ilógicas

- que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia

- o por último, que sean contrarias a las reglas de la sana crítica

Haciendo aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa, ha de indicarse en primer lugar que lo que aquí se recurre son las medidas establecidas en sentencia, que se han fijado como conclusión de la valoración conjunta de la prueba llevada a cabo a lo largo de todo el procedimiento. La juez en la sentencia analiza pormenorizada y detalladamente todos los medios practicados, exponiendo su opinión individualizada sobre la credibilidad que le merecen y razonando cuales son los motivos que han contribuido a dotar de mayor o menor valor a cada uno de ellos, mostrando de forma clara su proceso mental y la forma en la que ha alcanzado las conclusiones.

En tal sentido, ratifica las conclusiones alcanzadas en el auto de medidas, indicando con relación a la 'extraordinaria relevancia' que atribuye al Convenio Regulador a pesar de que no fue homologado, expresando que lo considera así porque surgió como consecuencia del libre consentimiento de ambos padres y resultaba próximo en el tiempo, sin que ninguno de ellos lo hubiese cuestionado, pese a que en el mismo se contemplaba el traslado de la madre con los menores de Andalucía a Galicia.

Analiza igualmente que no le merecen credibilidad la supuesta situación de desamparo de la hija común atribuida por el apelante a la madre puesto que no cuenta con respaldo documental a la vista del informe remitido por los Servicios Sociales de Santiago de Compostela, ni del expediente remitido por la Fiscalía de Protección del Menor de Málaga. Conclusión esta que además resulta ratificada por las impresiones que le produjo el interrogatorio de las partes.

Lo mismo sucede con relación a la actitud del actor con respecto a la forma en la que ejerció la patria potestad sobre el hijo, extremo con relación al cual, justifica la conclusión de que su conducta fue obstruccionista, no sólo por el conjunto de la prueba desarrollada, sino fundamentalmente por el contenido claro y objetivo de los correos electrónicos que se cruzaron las partes. Por último también se consideran suficientemente justificadas las apreciaciones que se vierten con relación al estado de habitabilidad de cada una de las viviendas.

A este grupo de pruebas se sumó como consecuencia de la tramitación de la causa, el informe elaborado por el IMELGA, que como el apelante indica en su recurso no fue acogido íntegramente en la sentencia, puesto que tras analizar el conjunto de los datos relativos a las partes, sus hijos y el entorno de unos y otros concluye aconsejando que la guardia y custodia se atribuya al padre.

También en este caso la juez razona y motiva suficientemente su decisión, que apoya no solo en el referido informe, sino en el conjunto de la prueba practicada: interrogatorio de las partes, testifical de la pareja del actor y del padre de aquella, testifical de la pareja de los menores. Tras trasladar el contenido de los informes a la resolución en los folios 10 a 13 enumera las circunstancias que le conducen a desoír las conclusiones de los técnicos y confirmar la decisión de mantener la custodia materna.

Este tribunal, analizando de nuevo la prueba llevada a cabo, considera que procede desestimar el recurso manteniendo la decisión del juzgador. Y no solo porque no existan razones que conduzcan a entender que la decisión de la juez sea arbitraria, errónea o infundada; sino porque se comparte plenamente el criterio de que dado el perfil psicológico de ambos progenitores y el hecho de que los niños desde el 19/11/2012 en que se dictó el auto de Medidas Provisionales conviven con la madre, resultaría contraproducente alterar su estabilidad emocional, sobre todo atendiendo a que el régimen de visitas es muy amplio y permite el contacto asiduo con ambos progenitores. Asimismo se tiene presente que las medidas adicionales adoptadas en la sentencia en los ordinales E a H (E)- Acordar el seguimiento de los menores por parte de los Servicios de psicología infantil del SERGAS en los términos instados por el Equipos Psicosocial del Imelga en su informe de fecha 4 de noviembre de 2013. F)- Prohibir de salida del territorio español de los dos menores, salvo autorización judicial previa.G)- Prohibición de expedición/renovación a los menores de pasaporte alguno, salvo autorización judicial previa. H)- Obligar a ambos progenitores a comunicar a la autoridad judicial cualquier cambio de domicilio) amparan suficientemente el legítimo temor de que la demandada y madre pudiera tomar decisiones unilaterales con relación a la residencia de la unidad familiar. E igualmente, se considera que la frecuencia de las visitas intersemanales y el régimen de estancias favorecen la relación con la hija mayor del actor, Penélope , en su condición de media hermana de los hijos comunes.

A mayor abundamiento y en respuesta a las afirmaciones vertidas en el recurso desea indicarse que no puede obviarse que en el informe del IMELGA se indica que en el estudio efectuado a Dª Carina no destaca ningún dato que pudiera conllevar una alteración clínica de su personalidad, mientras que en el caso de D. Elias se indica que sus resultados son más problemáticos destacando altos resultados en la escala que refleja la paranoia y concretamente en la subescala de persecución (que a preguntas del fiscal consideran 'altísimos').

Es cierto que los informantes han manifestado, también en respuesta al Ministerio Fiscal, que 'los rasgos histriónicos y compulsivos' que presenta el actor, no deberían dificultar los cuidados y atención de los menores, dado que se ha descartado la patología psiquiátrica. No obstante, a pesar de que no quepa dudar de la idoneidad del padre, consideramos que, no está justificado un cambio de custodia. Ha de tenerse en consideración que el informe relativo a la madre de los menores es satisfactorio y que durante los últimos tres años y medio el régimen establecido en las medidas se ha desarrollado sin problemas y satisfactoriamente para los menores tal y como evidencian los informes escolares y la testifical de la tutora de Ana .

En atención a todo lo cual se acuerda la confirmación de la sentencia en sus propios términos y por sus propios razonamientos que se dan por reproducidos.

CUARTO.-Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por D. Elias , confirma la sentencia de 24/10/2014 dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela en los autos nº 1163/12 pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada leida y pronunciada, fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.