Sentencia Civil Nº 208/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 119/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00208/2016

N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G.24202 41 1 2015 0100087

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLABLINO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000094 /2015

Recurrente: Aida

Procurador: MARIA CONCEPCION GONZALEZ BLANCO

Abogado: YOLANDA RODRÍGUEZ MENÉNDEZ

Recurrido: Maximino

Procurador: M ROSARIO SOLEDAD BLANCO SIERRA

Abogado: ALMUDENA RUBAL MASEDA

SENTENCIA NUM. 208/16

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a treinta de junio de 2016.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 94/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLABLINO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 119/2016, en los que aparece como parte apelante, Dª Aida , representada por la Pocuradora Dª. Maria Concepcion Gonzalez Blanco, asistida por el Abogada Dª. Yolanda Rodríguez Menéndez, y como parte apelada, D. Maximino , representado por la Procuradora Dª M Rosario Soledad Blanco Sierra, asistido por la Abogada Dª. Almudena Rubal Maseda, sobre modificación de medidas de divorcio, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 16 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Rosario Blanco Sierra, en nombre y representación de Don Maximino frente a Doña Aida , y en su virtud: Se suprimen las visitas intersemanales y las correspondientes a los días de cumpleaños de los menores y los padres; se fija el domicilio de los menores como lugar de recogida de los mismos por el padre, ampliándose hasta las 21:00 horas la hora de entrega de los niños por el padre el domingo; el padre debe seguir sufragando los gastos de desplazamiento de los niños; se atribuyen a Don Maximino los puentes que lo sean por festivo nacional, sin alteración del turno de fin de semana; se reduce a 210 euros para cada hijo, la pensión de alimentos a abonar por el padre,; se mantiene la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio a favor de Doña Aida ; se flexibiliza y se elimina el horario de comunicación telefónica de los menores con su padre; se establece la obligación de comunicar con un mes de antelación la elección de los tramos de vacaciones; y no se modifica el régimen de visitas en lo relativo a atribuir el primer fin de semana tras un periodo vacacional al progenitor que no haya disfrutado del último tramo de vacaciones. Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista, el pasado día 3 de mayo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, ahora apelado, D. Maximino , formuló una pretensión dirigida a lograr la modificación de las medidas establecidas en sentencia de Divorcio dictada con fecha 17 de enero de 2.013 , y concretamente las siguientes: a) las atinentes al régimen de visitas de los hijos fijado a su favor relativos a las visitas intersemanales de los martes y jueves, cuya supresión interesa, y los horarios de las visitas y de los lugares de recogida y entrega, interesando que sea la madre la que tenga que entregar a los hijos los viernes a las 18,00 horas en el domicilio del padre, y devolverlos el padre los domingos a las 21,00 horas en el domicilio de la madre, y que se atribuyan al padre los puentes que lo sean por festivos nacionales, sin alteración del turno de fines de semana y, subsidiariamente, se establezca la obligación de contribuir ambos por mitad a los gastos de desplazamiento, incluyendo combustible y peajes, previa justificación; b) la referida a la pensión para alimentos de los hijos fijada a cargo del padre en cuantía de 250,00 € al mes, para cada uno de los dos hijos, y cuya reducción se interesa a la suma de 150,00 € mensuales, para cada hijo; y c) la referida a la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, en cuantía de 150,00 €, y con una duración de tres años, cuya reducción a un importe de 75 € mensuales interesa, viniendo a fundamentar tales pretensiones en la disminución habida en sus ingresos y haberse visto obligado por razones laborales a trasladar su residencia a Oviedo.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y, en su virtud, se suprimen las visitas intersemanales y las correspondientes a los días de cumpleaños de los menores y los padres; se fija el domicilio de los menores como lugar de recogida de los mismos por el padre, ampliándose hasta las 21,00 horas la hora de entrega de los niños por el padre el domingo, debiendo el padre seguir sufragando los gastos de desplazamiento de los niños; se atribuye al padre los puentes que lo sean por festivo nacional, sin alteración del turno de fin de semana; se reduce a 210 euros, para cada hijo, la pensión de alimentos a abonar por el padre; se mantiene la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio a favor de Dª Aida ; se flexibiliza y se elimina el horario de comunicación telefónica de los menores con su padre; se establece la obligación de comunicar con un mes de antelación la elección de los tramites de vacaciones, y no se modifica el régimen de visitas en lo relativo a atribuir el primer fin de semana tras un periodo vacacional al progenitor que no haya disfrutado del último tramo de vacaciones.

Contra dicha sentencia se interpuso por la Sra. Aida recurso de apelación en disconformidad con los pronunciamientos siguientes:

a) el que atribuye al padre los puentes que lo sean por festivo nacional, sin alteraciones de fin de semana; b) el relativo a retrasar la hora de entrega de los menores los domingos hasta las 21,00 horas; y

c) el que acuerda reducir a 210 € para cada hijo la pensión de alimentos.

El Sr. Maximino se opone al recurso e impugna la sentencia, interesando: a) se reduzca la pensión de alimentos de los hijos fijada a su cargo a la suma de 150,00 € mensuales, para cada hijo; y b) se establezca, para cuando los hijos deban estar con el padre, que la madre debe entregar a los hijos el viernes en el domicilio del padre, y el padre entregarlos el domingo en el domicilio de la madre o, subsidiariamente, el deber de contribuir ambos progenitores por mitad a los gastos de desplazamiento, incluyendo combustibles y peajes, previa justificación. .

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Conforme a la sentencia de fecha 17 de enero de 2013, dictada en proceso de Divorcio seguido bajo el núm. 357/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia de Villablino , entre D. Maximino y Dª Aida , el padre tenía derecho a estar con sus hijos, Bernardo , nacido el NUM000 , y Heraclio , nacido el NUM001 , cuya guarda y custodia viene atribuida a la madre, los fines de semana alternos desde el viernes a las 18,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, que en caso de puente que coincida en lunes o viernes se extendería a dichos días, así como dos días entre semana (martes y jueves) desde la salida del colegio a las 14,00 horas hasta las 16,00 horas, aparte de festividades familiares y periodos vacacionales.

Cuando se estableció dicho régimen el padre vivía en Villablino, donde también residen los hijos con la madre, a la que le viene atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar. Posteriormente, en el mes de mayo de 2014, el Sr. Maximino , por razones laborales, ha tenido que trasladar su residencia a Oviedo. En consecuencia, dada la imposibilidad de llevarlas a efecto, se han suprimido las visitas intersemanales y las correspondientes a los días de cumpleaños de los menores y de los padres.

No obstante se acuerda atribuir al padre los 'puentes' que lo sean por un festivo de carácter nacional, y ello sin alterar el ritmo de fines de semana alternos, medida con la que la Sra. Aida se muestra disconforme. Ciertamente tal medida, tal como viene acordada, viene a interferir en el desarrollo normal del régimen de visitas y no propicia, al menos de forma relevante, un mayor contacto del padre con sus hijos y, por el contrario, puede causar efectos perturbadores en su aplicación práctica, por lo que requiere ser matizada y concretada. En efecto, es de tener en cuenta, primero, que parte de los festivos nacionales se corresponden con fechas que afectan a los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, caso, por lo que hace al año en curso del 1 de enero (Año Nuevo), 6 de enero (Reyes), 25 de marzo (Viernes Santo), y15 de agosto, por lo que, aun de existir 'puente' habría de estarse al régimen fijado para dichos periodos; segundo, que si el 'puente' se corresponde con un fin de semana que a los hijos corresponde estar con la madre no se justifica dicha alteración; y tercero; que en ningún caso el 'puente' puede interferir con las actividades escolares de los menores, por lo que tendría que tratarse de días no lectivos. En consecuencia ha de limitarse la posibilidad de que el padre pueda estar con sus hijos únicamente a aquellos 'puentes' en que el día festivo nacional caiga en jueves o martes, y sea inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que le corresponda estar con sus hijos, por lo que, en ningún caso podrá juntar dos 'puentes' seguidos, y siempre que no coincida con periodos vacacionales, y no interfiera en las actividades escolares de los menores.

En cuanto al retraso en la entrega de los menores a las 21,00 horas se entiende que resulta sobradamente justificada al tener el padre su residencia en Oviedo y tener que trasladar a sus hijos a Villablino, no apreciándose, por otra parte, que de ello pueda derivar perjuicio alguno para los menores.

Finalmente, respecto a la alegación efectuada por el Sr. Maximino en el escrito de impugnación en el que se viene a interesar un reparto de las cargas que suponen los desplazamientos necesarios para ejercitar el régimen de visitas entre ambos progenitores, en el sentido de atribuir la obligación de entrega al progenitor custodio y retorno al no custodio, han de tenerse en cuenta, como dice la STS de 26 de mayo de 2014 'dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c )y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc', y se añade 'Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso en la sentencia de instancia se declara que será el padre el que deberá recoger y retornar a los menores al domicilio de la madre, para lo que deberá desplazarse a Villablino desde Oviedo (León), donde actualmente reside.

Por parte de la madre se alega la imposibilidad de trasladar a los hijos a Oviedo los viernes por la tarde por razones laborales, así como la antigüedad del vehículo e inexperiencia en la conducción en situaciones climatológicas adversas como resulta común en invierno en la zona de Villablino, por lo que, atendiendo a las mismas y a la seguridad de los menores, se entiende procedente que las entregas y recogidas de los hijos se lleven cabo, como hasta ahora, en el domicilio de la madre, al tener el padre mayor experiencia en la conducción y tener el vehículo adaptado con ruedas de invierno, como el mismo manifestó en el acto del juicio. Igualmente, y a la vista de los mayores ingresos del padre que, tras la extinción de la pensión compensatoria que por importe de 150 € venia obligado a abonar a la Sra. Aida , por el transcurso del periodo de tres años que se fijó como límite de duración, prácticamente vienen a duplicar a los de aquella, se estima también procedente sea el padre el que en exclusiva sufrague los gastos de desplazamiento.

TERCERO.-En la misma sentencia, de fecha 17 de enero de 2013 , se fija una pensión para alimentos de los dos hijos menores, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, a cargo del padre, por importe de 250,00 euros mensuales, para cada hijo, actualizable anualmente conforme al I.P.C.

El actor, ahora apelado D. Maximino , interesó en su demanda reducir la prestación alimenticia a favor de los hijos, que en la cuantía señalada fue fijada a su cargo en la referida Sentencia de Divorcio, a la suma de 150,00 euros mensuales, para cada hijo, alegando la reducción de sus ingresos desde que esta se dictó.

La demandada Dª Aida se opuso a la reducción de la pensión negando se hubiese producido una alteración sustancial de las circunstancias existentes al momento de fijarse la pensión alimenticia.

La juzgadora de instancia estimó que se había producido un cambio sustancial de las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta al momento de fijar la pensión alimenticia y acordó reducir la misma a la suma de 210,00 euros mensuales, para cada hijo.

La Sra. Aida impugna la reducción de la pensión alimenticia de los hijos acordada en la sentencia de instancia alegando que el actor cuenta con suficientes ingresos para continuar satisfaciendo la misma en la cuantía fijada en sentencia de divorcio, negando se hubiese producido disminución alguna significativa en sus ingresos. El Sr. Maximino , por el contrario, reitera su petición de que se reduzca la pensión alimenticia a la suma de 150,00 € al mes, para cada hijo.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil , plenamente respetuosos con los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que sancionan los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Ya en relación al caso concreto que nos ocupa, el actor alegaba para fundar su pretensión de reducción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia de divorcio a favor de los hijos, menores de edad, en que en la actualidad se han mermado sus ingresos ya que venía prestando sus servicios para la mercantil Asnorte, S.A. (Seguros Santa Lucia) en Villablino, donde ocupaba el puesto de primer responsable de la oficina, con un salario mensual de unos 2.100 €, y por decisión de la empresa, en fecha 20 de mayo de 2014, se ha incorporado en una nueva oficina situada en Pola de Siero (Asturias), donde ocupa el puesto de inspector, con una retribución mensual de algo más de 1.500 €.

De la documental aportada con la demanda y en periodo probatorio, referida a nóminas de agosto de 2012 y mayo de 2014, cuando tenía su centro de trabajo en Villablino, resulta que el Sr. Maximino percibía unos ingresos de 2.111,10 € y 2.184,75 €, respectivamente (folios 60 y 122), mientras que en el año 2014, estando ya trabajando en Pola de Siero (Asturias), sus ingresos han sido, según nominas aportadas, de 3.125,84 €, en el mes de junio (folio 123); de 1.692,71 €, en el mes de julio (folio 124); de 1.564,08 €, en el mes de agosto (folios 61 y 125); de 1.795,31 €, en el mes de septiembre (folio 126); de 1.772,84 €, en el mes de octubre (folio 127); de 1.396,11 €, en el mes de noviembre (folio 128); y de 3.342,07 €, en el mes de diciembre, que comprende la paga de Navidad (folio 129). En el año 2015, ha percibido, 1.722,79 €, en enero (folio 130); 1.961,78 €, en febrero (folio 131); 1.780,35 €, en abril (folio 132); 1.724,85 €, en mayo (folio 133); 3.561,62 €, en junio, que incluye la extra (folio 134); 1.861,57 €, en julio (folio 135); y 1.623,97 €, en agosto (folio 137), debiéndose la disminución de ingresos a haber perdido con motivo del traslado a Pola de Siero tanto la compensación económica denominada Plus Representación Agencia (folio 62), como la cuantía correspondiente al Plus de Responsabilidad -plus de puesto de trabajo- (folio 63). Por otra parte ha de tenerse en cuenta los mayores gastos que el mismo habrá de afrontar al tener que sufragar en exclusiva los gastos de desplazamiento derivados de la recogida y entrega de los hijos para el cumplimiento del régimen de visitas. Finalmente es de señalar que la Sra. Aida , según ha quedado acreditado por la prueba practicada en esta segunda instancia, en la actualidad se encuentra trabajando en la empresa 'Laciana Natura, S.L.', teniendo unos ingresos, según nominas correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2016, en torno a los 915,00 € al mes.

Pues bien, en atención a todo ello resulta indudable que se da tal alteración de circunstancias por la disminución de ingresos habida por el Sr. Maximino , al perder las compensaciones por Plus Representación Agencia y Plus Responsabilidad que percibía en su anterior destino.

En consecuencia, habida cuenta de los ingresos actuales del Sr. Maximino , y de los ingresos de la Sra. Aida , que anteriormente han quedado señalados, este Tribunal considera que la cantidad de 210,00 €, fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor de cada uno de hijos y a cargo del padre, resulta ponderada y proporcionada en relación con los ingresos actuales de los progenitores y las necesidades de los menores, que son las habituales, y por eso debe ser mantenida, desestimándose en consecuencia, tanto el incremento pretendido por la Sra. Aida , como la reducción interesada por el Sr. Maximino .

CUARTO.-Dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas, afectantes a intereses de menores, de indudable orden público, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada devengadas por ambos recursos.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Aida , contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2015 , por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Villablino, en autos de Modificación de Medidas núm. 94/2014, de los que este Rollo dimana, debemos revocar la misma en el único sentido de establecer que, en cuanto a los 'puentes', el padre podrá estar con sus hijos únicamente en aquellos 'puentes' en que el día festivo nacional caiga en jueves o martes, y sea inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que le corresponda estar con sus hijos, por lo que, en ningún caso podrá juntar dos 'puentes' seguidos, y siempre que no coincidan con periodos vacacionales, y no interfieran en las actividades escolares de los menores.

Se desestima el recurso interpuesto contra la expresada resolución por la representación procesal de D. Maximino .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada devengadas por ambos recursos.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por la Sra. Aida y la pérdida del constituido por el Sr. Maximino .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.