Sentencia Civil Nº 208/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 134/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00208/2016

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 134/16

Asunto: Medidas Familia Guarda Visitas Alimentos Hijo Menor No Matrim.

Número: 188/15

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín

Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.208

En Pontevedra, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

Visto el rollo de apelación núm. 134/16, derivado del recurso interpuesto contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre medidas en materia de familia seguido con el núm. 188/15, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín, siendo apelante el demandado D. Cipriano , representado por el procurador Sr. Portela Leirós y asistido por la letrada Sra. Hernández Iglesias, y apelada la demandante Dña. Julia , representada por el procurador Sr. Barrios Pérez y asistida por la letrado Sra. Rodríguez Varela, y el MINISTERIO FISCAL. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2015, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre medidas en materia de familia, de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

' Que debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS:

- Atribuir el domicilio familiar a Julia .

En defecto de acuerdo entre ambos progenitores, se fija el régimen de visitas a favor del padre, progenitor no custodio, que se detalla a continuación:

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas. Cuando el viernes o el lunes sea festivo, dichos días los pasará la menor con el progenitor a quien corresponda ese fin de semana.

En las vacaciones escolares de verano, la menor estará en compañía de su padre durante períodos alternos. Cada período comprenderá desde el día 1 de julio a las 20:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas, y desde el día 15 de julio a las 20:00 horas hasta el día 30 de julio a las 20:00 horas; y desde el 30 de julio a las 20:00 horas hasta el 14 de agosto a las 20:00 horas, y desde el 14 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas. La comunicación de elección del período deberá hacerse antes del mes de junio, a los efectos de que los progenitores puedan solicitar las vacaciones en sus respectivos trabajos con tiempo suficiente y será por cualquier medio, incluido correo electrónico, mensajería móvil, etc.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirá en dos períodos: uno desde el día siguiente del inicio de las vacaciones escolares a las 10:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 18:00 horas y el segundo período desde el día 31 a las 18:00 horas hasta el día inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar a las 18:00 horas.

En relación a las vacaciones de Semana Santa, la hiña pasará la mitad de dichas vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, iniciándose el primer período el Domingo de Ramos a las 11:00 horas y finalizando el miércoles a las 20:00 horas y el segundo período abarcará desde el miércoles a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

La elección de los períodos en que se dividen las vacaciones de la menor corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Durante los turnos de vacaciones, el progenitor que no esté conviviendo con la menor podrá comunicarse con ella por teléfono, debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación.

Las festividades del cumpleaños del padre o de la madre. Así como el día del padre o de la madre, si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, la hija podrá estar con éste, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si es día laborable y si es festivo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas.

El día del cumpleaños de la menor, lo disfrutará la hija en compañía del padre los años pares y de la madre los impares.

Entendiendo que, en el caso que nos ocupa, cada progenitor de forma alternativa, deberá entregar y recoger a la menor en el domicilio del otro progenitor, debiendo notificar cualquier cambio con suficiente antelación.

- La atribución de una cuantía de 250 euros mensuales de pensión alimenticia, que Cipriano entregará a Julia para la hija María Purificación dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que ésta designe, esta cantidad será revisada y revalorizada automáticamente con carácter anual de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que llegase a sustituirlo. El pago de esta obligación se establece desde la fecha de interposición de la demanda,

Ambos progenitores satisfarán por mitades los gastos extraordinarios, gastos que no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social, los farmacéuticos; en cuanto a los escolares, los generados a principios del curso escolar, tales como matrículas, material escolar, libros, uniformes, excursiones, cuota de ANPA, seguro escolar y clases de apoyo y refuerzo que pueda precisar la menor y hasta sido informado por el Centro Educativo. En la actualidad los gastos de guardería. Y cualquier otro que se acuerde de mutuo acuerdo,

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la referida resolución a las partes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 17 de noviembre de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso interpuesto y se revoque la sentencia de instancia.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 7 de enero de 2016, y al Ministerio Fiscal, que se adhirió parcialmente al recurso en el sentido de instar la nulidad de la sentencia para que por la parte actora se pudiera aportar la prueba documental solicitada dentro del plazo que se señalase, tras lo cual con fecha 12 de febrero de 2016 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución que recurso interpuesto por la demandante los siguientes:

1º Dña. Julia y D. Cipriano mantuvieron una relación sentimental análoga al matrimonio desde el año 2012 hasta el mes de febrero de 2015, fruto de la cual nació en fecha NUM000 de 2013 una hija, llamada María Purificación (hecho admitido por ambas partes; cfr. la certificación de nacimiento de la menor -folio 7-).

2º En fecha 18 de febrero de 2015, como consecuencia de un altercado entre la pareja, se presentó una denuncia por violencia de género, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 176/2015, si bien por auto de 18 de febrero de 2015 se reputaron los hechos como constitutivos de una posible falta y, tra la celebración del juicio, recayó sentencia absolutoria (cfr. la copia del auto -folios 9 y 10- y de la sentencia -folios 40 y 41-).

3º Desde la referida fecha cesó la convivencia de la pareja, de manera que la madre y la menor permanecieron en el domicilio que fue familiar y por el que abonaban una renta de 300 €/mes (cfr. la copia del contrato de arrendamiento aportado con la demanda -folios 11 a 13-), mientras el padre pasó inicialmente a ocupar la residencia del lugar de trabajo, en Grupo Logístico, 7 Brilat, Pontevedra, y, a partir de mayo de 2015, alquiló una vivienda cuya renta ascendía a 170 €/mes (cfr. la copia del contrato - folios 44 a 47-).

4º D. Cipriano es militar de empleo con la categoría de soldado, con un sueldo bruto de entre 1.187,56 y 1.286,56 €/mes (991,94 y 1.079,46 €/mes netos) y dos pagas extra de 1.157 €/mes brutos (cfr. las copias de las nóminas aportadas con la contestación a la demanda),

5º Por su parte, Dña. Julia prestó servicio, también como militar de empleo con la categoría de soldado, desde el 3 de diciembre de 2009 hasta el 27 de septiembre de 2015, en que cesó en la situación de servicio activo al resolverse el contrato (cfr. la certificación del Ministerio de defensa -folio 80-), momento a partir del cual dejó la vivienda alquilada y regresó con la menor a casa de sus padres, en la ciudad de A Coruña, sin que conste si actualmente desempeña actividad retribuida por cuenta propia o ajena.

6º Con fecha 21 de abril de 2015, Dña. Julia presentó demanda de juicio verbal frente a D. Cipriano , solicitando la guarda y custodia de la menor, la fijación de un régimen restrictivo de visitas para el progenitor no custodio y el establecimiento de una pensión alimenticia a favor de la hija menor y a cargo del padre por importe de 300 €/mes, más la mitad de los gastos de extraordinarios que pudieran devengarse.

7º La demandante fundamentó su petición en la necesidad de formalizar la situación de hecho existente, y, más concretamente, la atribución de la guarda y custodia, en la escasa edad de la menor y haber sido la madre la que se ocupado desde su nacimiento de su hija en todos los aspectos; el limitado régimen de visitas en el hecho de que, tras la ruptura, el padre se desentendió de la menor; y, por lo que concierne a los alimentos, en que el padre es soldado, con un salario mensual de 1.050 €, incluidas las dos pagas extras, sin gastos de manutención ni residencia dado que se encuentra alojado en las dependencias militares, en tanto que la madre, con igual categoría y sueldo que el padre en el momento de interposición de la demanda, tenía que hacer frente al alquiler de la vivienda y a los gastos de guardería para el cuidado de la menor en su tiempo de trabajo y que ascendían a 180,41 €/mes, constituyendo la suma reclamada el 30% de los ingresos mensuales del padre.

8º El demandado se avino a las medidas relativas a la guarda y custodia de la menor y se opone tanto al régimen de visitas propuesto, atribuyendo a la demandante los problemas habidos para relacionarse con la niña, como a la cuantía de la pensión de alimentos, que tacha de excesiva en cuanto que, primero, si bien percibe ingresos mensuales de aproximadamente 1.000 €, tiene que hacer frente a los gastos que supone el arriendo de la vivienda amueblada y otras deudas entre las que se incluye las cuotas de un préstamo personal, que ascienden a 490 €/mes, y, segundo, la menor cuenta con dos años de edad, sin ningún tipo de problema de salud y no necesita para su sustento y cuidado una cantidad tan elevada. Al amparo de estos razonamientos, el demandado solicita la fijación de un régimen convencional de visitas y la cuantificación de la obligación alimenticia en 150 €/mes.

9º Por su parte, el Ministerio Fiscal interesó un régimen de visitas amplio para el padre y la fijación de una pensión alimenticia a favor de la menor de 220 €/mes.

10º Como se ha expuesto, durante la tramitación del procedimiento, se resolvió el contrato por el que Dña. Francisca prestaba servicio en la clase de tropa y marinería, lo que motivó que dejara la vivienda familiar y fijara su residencia con la menor en el domicilio de sus padres.

11º Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' atribuye la guarda y custodia de la niña a la madre, establece un régimen habitual de visitas a favor del padre (fines de semana alternos, mitad de las vacaciones y días señalados) y, finalmente, fija en 250 €/mes la cantidad en la que el demandado deberá contribuir en concepto de alimentos para la hija menor con el siguiente razonamiento:

' (...) hay que buscar en la prueba obrante en autos, aquella que nos permita mantener el complejo equilibrio entre la necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del alimentante:

Por lo que a la primera respecta, hablamos de una menor, de la que no nos constan necesidades que no sean otras que las propias de una niña de dos años.

El alimentante percibe ingresos que asciende a la cuantía de 900 euros fijos que pueden incrementarse, dos o tres veces al año cuando va de maniobras, al os que hay que sumarlas pagas extraordinarias, por ello, dentro de las posibilidad que permita su capacidad económica, debe asumir la obligación de alimentos respecto de su hija menor, obligación que se erige como principal respecto de cualesquiera otras contraídas, y que en atención a sus ingresos, se entiende procede la atribución de una cuantía de 250 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes...

Ambos progenitores satisfarán por mitades los gastos extraordinarios, gastos que no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social, los farmacéuticos; en cuanto a los escolares, los generados a principios del curso escolar, tales como matrículas, material escolar, libros, uniforme, excursiones, cuota de ANPA, seguro escolar y clases de apoyo y refuerzo que pueda precisar la menor y haya sido informado por el Centro Educativo. En la actualidad, los gastos de guardería. Y cualquier otro que se acuerde de mutuo acuerdo.'

Disconforme con esta resolución, el demandado interpone recurso de apelación, que articula sobre dos motivos. En primer lugar, se interesa la nulidad de la sentencia porque se dictó sin aguardar a que se cumplimentase la diligencia final, consistente en el requerimiento a la demandante para que aportase los justificantes del importe de la guardería de la menor y de la prestación por desempleo -y su duración-, que había sido solicitada por el demandado y admitida por la Juzgadora. Y, en segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba sobre la capacidad económica del demandado, cuyos únicos ingresos son los derivado de su trabajo como soldado profesional y con los que tiene que atender los gastos de alquiler de la vivienda donde reside y el préstamo personal así como los gastos ordinarios de subsistencia, lo que impide abonar la cuantía acordada en la sentencia, al contrario de lo que sucede con la demandante, que ya no tiene que hacer frente a la renta de la vivienda al residir con sus padres.

SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones por no haberse cumplimentado la diligencia final.

La revisión del soporte videográfico del juicio, celebrado el 5 de octubre de 2015, permite comprobar que, efectivamente, tras la práctica de las pruebas y el trámite de conclusiones, la Juez 'a quo' acordó, a petición de la parte demandada y como diligencia final, que se requiriera a la demandante para que, en el plazo de cinco días, aportase justificación del importe de la guardería y de la prestación del INEM, en su caso (min. 37:10).

El mencionado plazo finalizaba el 13 de octubre, con posibilidad de presentar el correspondiente escrito hasta las 15:00 horas del día 14. Sin agotar el plazo, el mismo día 13, la parte demandante comunicó que su representada había sido citada en la guardería, a los efectos interesados, al día siguiente, 14 de octubre.

No obstante, la Juzgadora dictó sentencia el día 13 de octubre, y, por tanto, sin esperar al transcurso del plazo y prescindiendo de la comunicación recibida.

Evidentemente, nos encontramos ante una irregularidad procesal, puesto que la Juez era libre para decidir o no la práctica de la diligencia final solicitada, pero una vez acordada -cabe suponer que por estimar de aplicación el art. 435.1.3º LEC -, venía obligada a esperar el resultado del requerimiento acordado y, transcurrido el plazo, si no hubiera sido atendido, conceder un nuevo plazo hasta el máximo de veinte días previsto en el art. 436 LEC , bajo los apercibimientos que considere oportunos, o, directamente, extraer las consecuencias jurídicas que considerase pertinentes, en función del carácter voluntario o no de la omisión.

Lo que en absoluto podía hacer la Juzgadora era, una vez acordada la diligencia, por considerar que era necesaria para resolver el conflicto suscitado, prescindir del plazo concedido y dictar sentencia sin más. El quebrantamiento de la norma procesal no suscita la más mínima duda.

Ahora bien, el art. 225.3º LEC , al regular los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos procesales, no se limita a exigir que se hayan dictado prescindiendo ' de normas esenciales del procedimiento', sino que, además, es preciso que ' por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Y lo cierto es que el incumplimiento de la norma reguladora de la práctica de las diligencias finales y, consiguientemente, la falta de la información que se pretendía aportar con motivo del requerimiento, no es fuente de indefensión para el demandado, toda vez que, por una parte, la ausencia de datos sobre el coste de la guardería solo puede perjudicar a la demandante, y, por otra, en lo que atañe al tiempo y cuantía de la prestación por desempleo, la legislación contempla la finalización o resolución involuntaria del compromiso con las Fuerzas Armadas de militares de tropa y marinería que mantienen una relación temporal, como supuesto asimilado a la situación legal de desempleo, de manera que, habiendo cotizado durante aproximadamente 2.125 días (según la certificación aportada), le corresponderá una prestación de 660 días de duración, con una cuantía del 70% de la base reguladora durante los 180 primeros días y del 50% a partir del día 181.

Al no acreditarse que la infracción procedimental haya determinado indefensión alguna, el motivo no puede ser acogido.

TERCERO.- La pensión alimenticia a favor de los hijos menores.

El art. 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el supuesto enjuiciado, al tiempo de recaer la sentencia en primera instancia, existía una hija menor de edad (2 años), que se encuentra bajo la guarda y custodia de la madre, con la que convive en el domicilio de los abuelos maternos, con las necesidades propias de su edad.

La detenida ponderación de tales circunstancias, unida a los ingresos previstos y las posibilidades económicas del padre (aproximadamente 1.050 €/mes netos, una vez prorrateadas las pagas extras), al hecho de que el mismo reside en una vivienda de alquiler por la que abona una renta de 170 €/mes, mientras que, por otra parte, la madre reside en el domicilio de sus propios padres y percibirá durante 22 meses un subsidio por desempleo del 70% de la base reguladora los primeros 6 meses y del 50% de la base reguladora los restantes 16 meses, se considera ajustada la cantidad de 210 €/mes, que resulta de aplicar al salario del padre un porcentaje del 20% y que se considera suficiente, desde el punto de vista de las necesidades de la menor, para atender a los gastos derivados de su atención y cuidado, así como ajustado a la capacidad económica del progenitor no custodio.

Es verdad que la reducción que se hace es mínima en términos absolutos. Pero también que, ponderando los respectivos ingresos de ambos progenitores, supone un porcentaje no despreciable que permite aquilatar la contribución económica a la situación de uno y otro.

No obstante, conviene recordar que dicha suma se cuantifica en función de las circunstancias que concurren en este momento y que, en el caso de experimentar una variación sustancial, como por ejemplo la que se derivara del desempeño por la madre de otra actividad que genere ingresos, podrán justificar una modificación de la medida adoptada en el sentido que proceda.

CUARTO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso comporta que cada parte deba asumir las costas causadas a su instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano , representado por el procurador Sr. Portela Leirós, contra la sentencia pronunciada el 13 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de fijar la pensión de alimentos a favor de la hija menor en la cantidad de 210 euros mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos adoptados.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.