Sentencia Civil Nº 208/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 1, Rec 18/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1CACERESY DE LO MERCANTIL

SENTENCIA: 00208/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PALACIO DE JUSTICIA,RONDA DE SAN FRANCISCO

Teléfono:927620321 Fax: 927620182 ARO

M67090 N.I.G.: 10037 41 1 2015 0000077

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000018 /2015

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000018 /2015 Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR, DEMANDANTE D/ña. GEIVIC SL, BRUMA RENOVABLES DE EXTREMADURA SL

Procurador/a Sr/a. LUIS GUTIERREZ LOZANO, ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado/a Sr/a. , JAVIER IBAÑEZ DE LA CRUZ

DEUDOR, DEUDOR D/ña. Juan María , Pedro Enrique

Procurador/a Sr/a. ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ, ANTONIO CRESPO CANDELA ,

SENTENCIA N.º 208/2016

En Cáceres, a 9 de mayo de 2016.

Vistos por D. Guillermo Romero García Mora, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil, los autos incidentales de calificación (Secc. 6ª) seguidos en el concurso n.º 18/15, en el que han sido partes la Administración Concursal (VITOVEX 4 2008, SL), representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Sánchez Polo y asistida por el Letrado D. Javier Grajera Rodríguez; el Ministerio Fiscal; los acreedores GEIVIC, SL, D. Emiliano , Dña. Carolina , D. Eusebio , D. Feliciano y D. Franco , representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gutiérrez Lozano y asistidos por el Letrado D. Alberto García Isabel; la concursada BRUMA RENOVABLES DE EXTREMADURA, SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Crespo Candela y asistida por el Letrado D. Javier Ibáñez de la Cruz; los afectados por la calificación del concurso D. Juan María , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Arroyo Fernández y asistido por el Letrado D. Gonzalo Fernández Valderrama, y D. Pedro Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Crespo Candela y asistido por el Letrado D. Miguel Sánchez-Calero Guilarte.

Antecedentes

I. En fecha 17/7/15 se dictó providencia por el que se tuvo por comunicada por la AC la insuficiencia de masa activa sobrevenida (a los efectos del art. 176 bis.2 LC ) y, con carácter previo a la conclusión del concurso, se formó la Sección 6ª de calificación del concurso.

II.Mediante escrito de 2/9/15 compareció la acreedora GEIVIC, SL representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gutiérrez Lozano y asistida por el Letrado D. Alberto García Isabel, personándose en la sección e interesando una sentencia por la que se declarase culpable el concurso, señalando como afectados a los reseñados en dicho escrito y fijando el resarcimiento a la masa activa en el complemento de la misma con el patrimonio de dichos afectados hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la liquidación y que el patrimonio concursal no cubrirá. En el mismo sentido se expresaron los acreedores D. Emiliano , Dña. Carolina , D. Eusebio , D. Feliciano y D. Franco , comparecidos el 9/9/15 con la misma representación procesal y asistencia letrada que GEIVIC, SL.

III.Por medio de providencia de 9/10/15 se requirió a la Administración Concursal a fin de que presentara informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución, presentándose en fecha 3/10/15 informe de calificación con propuesta de concurso culpable e identificando como responsables a los administradores de la sociedad concursada, D. Juan María y D. Pedro Enrique , interesando su condena a la cobertura del déficit concursal tras la liquidación.

IV.En fecha 11/11/15 el Ministerio Fiscal informó en el sentido de entender que el concurso habría de calificarse como culpable, identificando como responsables a los administradores de la sociedad concursada, D. Juan María y D. Pedro Enrique , interesando su inhabilitación por periodo de dos años y pérdida de derechos sobre la masa.

V.Por medio de providencia de 23/11/15 se acordó conferir plazo para audiencia a la concursada, así como el emplazamiento de las personas afectadas por la calificación del concurso. La concursada, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Crespo Candela y asistida por el Letrado D. Javier Ibáñez de la Cruz, realizó alegaciones. El afectado por la calificación del concurso D. Juan María compareció mediante escrito de 8/2/16, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Arroyo Fernández y asistido por el Letrado D. Gonzalo Fernández Valderrama, formulando alegaciones y oponiéndose a la calificación del concurso como culpable, interesando que se declarase fortuito. El afectado por la calificación del concurso D. Pedro Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Crespo Candela y asistido por el Letrado D. Miguel Sánchez-Calero Guilarte, formulando alegaciones e igualmente oponiéndose a la calificación del concurso como culpable, interesando que se declarase fortuito.

VI.Por las partes se propuso únicamente prueba documental, excepto por el afectado por la calificación D. Pedro Enrique , quien igualmente propuso pericial, y por el también afectado por la calificación D. Juan María , quien igualmente aportó informe pericial e interesó la comparecencia del perito en la vista.

VII.En fecha 28/4/16 se celebró la vista, a la que comparecieron todas las partes, practicándose la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en el soporte audiovisual. Practicada la prueba, formularon conclusiones las partes, interesando la AC la declaración del concurso como fortuito, al igual que el Ministerio Fiscal. Los acreedores personados interesaron la declaración de culpabilidad -en los términos de sus escritos- y tanto la concursada como los afectados por la calificación interesaron que se declarase fortuito. Tras las conclusiones de las partes quedó el incidente visto para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 164.1 LC :

' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'.

Esta previsión se completa con el establecimiento, en el art. 164.2 LC , de una serie de supuestos cuya concurrencia determina que, en todo caso, el concurso se declare como culpable, y, en el artículo siguiente, de un elenco de circunstancias que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. En caso de que no se apreciare dolo ni culpa grave, el concurso habría de ser calificado como fortuito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 163 LC .

SEGUNDO.El art. 168 LC , en la redacción vigente al iniciarse esta Sección 6ª, dispone, bajo el título 'Personación y condición de parte', lo siguiente:

' 1. Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.

2. En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la reapertura de la sección de calificación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado'.

Es claro, a la vista de la norma, que los acreedores GEIVIC y hermanos Trinidad son parte de la Sección de calificación, y así han sido considerados durante la tramitación de la misma. Ahora bien, dicha norma ha de cohonestarse con el resto de normas sobre la calificación y, especialmente, con el art. 170 LC , que establece:

' 1. Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno.

2. En otro caso, el juez dará audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenará emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

3. A quienes comparezcan en plazo el Secretario judicial les dará vista del contenido de la sección para que, dentro de los diez días siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho. Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del plazo, les tendrá por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Si no comparecieren, el Secretario judicial los declarará en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlos'.

Se desprende de este art. 170 LC que sólo las pretensiones que formulen la AC y el MF conforman el objeto de la Sección de calificación, hasta el punto de que si ambos califican el concurso como fortuito, la Sección ha de ser archivada (cfr. art. 170.1 LC ).

En este caso, pese a que inicialmente interesaron la declaración como culpable, finalmente tanto AC como MF, en el trámite de conclusiones de la vista de calificación, interesaron su calificación como fortuito.

Estas normas, en su redacción actual y aplicable a esta Sección, han sido interpretadas por la STS n.º 10/2015 de 3 de febrero [RJ 2015/644], conforme a la cual si no hubo petición de AC y MF sobre responsabilidad por déficit concursal, no cabe efectuar tal pronunciamiento en la sentencia de calificación, que necesariamente habría de concluir con la declaración del concurso como fortuito.

Por su claridad y por su evidente similitud con el supuesto de autos, merece ser citada esta STS en extenso:

' 3. El legislador ha querido establecer un régimen especial de intervención a la que ha anudado unas limitadas facultades:

1ª.- La personación de un acreedor y la condición de parte que le reconoce el actual art. 168 LC debe cohonestarse con el resto de las normas sobre la calificación, y muy especialmente con la previsión contenida en el art. 170 LC , no modificado por la reforma, según las cuales sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación. De tal forma que si ambos califican el concurso de fortuito, la sección de calificación habrá concluido ( art. 170.1 LC ). Si alguno de ellos o los dos piden la calificación culpable, se dará traslado a la concursada y a las personas que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan alegar lo que estimen conveniente respecto de las concretas peticiones contenidas en el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal, en atención a los hechos y las concretas causas o motivos de calificación aducidos en dichos escritos para fundamentar sus pretensiones.

2ª.- A pesar de que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son estrictamente públicos, pues los hay generales del concurso y por ello de los acreedores en su conjunto, la legitimación para ejercitar estas acciones se restringe a la administración concursal y al fiscal. Expresamente se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación.

3ª.- De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es limitada y condicionada. De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un determinado sentido (para la calificación del concurso como culpable); de otro, las alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto de lo dispuesto en el art. 169.1º LC , tampoco modificado por la reforma.

4ª.- Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular 'propuestas de resolución', mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

5ª.- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.

De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y se acomoda mejor a la modalidad de 'intervención adhesiva simple', que contempla el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.

Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe 'como hechos relevantes para la calificación del concurso' ( art. 169.1º LC ). Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

4. Como bien reconocen las partes, en la Ley Concursal existen otros casos en que se restringe la legitimación activa. En unos casos, corresponde en exclusiva a la administración concursal. Así ocurre con el ejercicio de las acciones sociales contra los administradores de la sociedad deudora ( art. 48 quater LC , introducido por la Ley 38/2011 (RCL 2011, 1847 y 2133)), las acciones contra los socios personalmente responsables por las deudas sociales ( art. 48.bis 1º LC ), y las de exigir, en el momento y cuantía que estimen conveniente, el desembolso de las operaciones sociales diferidas ( art. 48.2º bis LC ).

En otros supuestos, la legitimación es de la administración concursal, pero se reconoce a los acreedores una legitimación subsidiaria , como ocurre con el ejercicio de acciones rescisorias a que se refiere el art. 72.1º LC o una acción del concursado de carácter patrimonial, frente a terceros, a que se refiere el art. 54.4º LC . En ambos supuestos, de no ejercitar la administración concursal las respectivas acciones, tras la denuncia fehaciente de los acreedores, estos podrán ejercitarla en interés de la masa.

En el caso enjuiciado, la legitimación del art. 168.1 LC presenta los caracteres que hemos dejado expuestos. De ello se infiere que el objeto del proceso está integrado por las pretensiones formuladas por la administración concursal y el ministerio fiscal. Si no hubo petición sobre la responsabilidad por déficit concursal a que se refiere el art. 172.3, en su originaria redacción y no hay, por tanto, un pronunciamiento en la sentencia de instancia, por la misma razón la sentencia del Tribunal de apelación no puede pronunciarse sobre tal condena, por razones de congruencia ( art. 218.1º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)'.

El TS había tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sentencias anteriores, señaladamente las SSTS 534/2012, de 13 de septiembre (RJ 2013 , 2268 ), 608/2012, de 24 de octubre (RJ 2012 , 10131 ) y 627/2012, de 30 de octubre (RJ 2012, 10418), pero son todas ellas SSTS en las que se aplicaba el art. 168 LC en la redacción anterior al RD-L 3/09, por lo que la STS n.º 10/15 parcialmente trascrita es la primera -y única- que se pronuncia con la redacción actual del precepto. Por esta razón, pese a la claridad de la doctrina contenida en dicha STS, y para el caso de que se entendiera que una sola STS no complementa el ordenamiento jurídico en tanto no resulte reiterada por otras (cfr. art. 1.6 CC ), seguidamente se examinarán los motivos de culpabilidad esgrimidos únicamente por GEIVIC y hermanos Trinidad.

TERCERO.En este caso los acreedores personados amparan su pretensión de declaración de culpabilidad, en primer lugar, en el supuesto del art. 164.2.2º LC , conforme al cual ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'.

La AC consideró inicialmente que concurriría esta presunción de culpabilidad en función de cómo se resuelva finalmente el incidente concursal n.º 10/15, y el MF que no concurriría esta presunción precisamente por necesitar de resolución judicial. Como se expresa en el Antecedente de Hecho VII, finalmente AC y MF consideraron que no concurría éste -ni ningún otro- motivo de culpabilidad.

En concreto, los acreedores personados sostienen que la concursada presentó un Listado de Acreedores claramente erróneo, reconociendo unos créditos a dichos acreedores notoriamente inferiores a los reales, además de omitir un crédito a favor de BANCO POPULAR por importe de 1M€. Así, el pasivo comunicado ascendió a 428.741,99€, mientras que en los Textos Definitivos se elevó a 6.908.575,60€.

Veamos cuál es el origen de la discrepancia, ya analizada al resolver el incidente concursal antes identificado:

1.La concursada formuló demanda incidental toda vez que en los TD elaborados por la AC se incrementaron los créditos reconocidos a los acreedores personados; créditos que traen causa del derecho de superficie constituido por dichos acreedores a favor de la concursada mediante escrituras públicas otorgadas el 4/6/08 y 16/5/08 y novadas el 14/5/10.

Básicamente, la concursada lo que sostenía es que el Ministerio de Industria desestimó la preasignación de su proyecto para instalación de energía renovable al no disponer BRUMA de todos los permisos y licencias a fecha de entrada en vigor del RD-L. 6/09 (7/5/19). Posteriormente, el RD-L. 1/12 suspendió los procedimientos de preasignación de retribución y suprimió los incentivos económicos para nuevas instalaciones, impidiendo el desarrollo del proyecto. Por último, el RD-L. 9/13 estableció un nuevo marco regulatorio (desarrollado por el RD 413/14) que motivó que en este caso los costes totales del proyecto fueran superiores a los ingresos. Por otra parte, en las novaciones antes referidas de 14/5/10 se pactó que transcurridos treinta meses desde las mismas sin que se hubieran obtenido las licencias y permisos por causa no imputable a la superficiaria, se produciría la extinción automática del contrato de superficie.

Entendía la concursada, por tanto, que como consecuencia de la moratoria indicada no pudo obtener las licencias y permisos necesarios para ejecutar el proyecto de instalación de energía renovable en la finca 'La Zarzuela', habiéndose producido con ello la extinción automática del derecho de superficie, expresando que esta extinción se produjo el 14/11/12. Consecuentemente, entendía que no se devengaron cánones con posterioridad, ni resultaba aplicable la cláusula penal del contrato, no pudiéndose reconocer créditos que dimanasen de estos pactos.

2.Así planteada la cuestión, había de resolverse en dicho incidente si verdaderamente concurría causa de extinción de los derechos de superficie, en cuyo caso la Lista de Acreedores podría considerarse sustancialmente correcta, o si no concurría dicha causa, en cuyo caso la Lista resultaría inexacta. Yendo más allá, también cabría plantear si, en caso de alcanzar la conclusión de que los derechos de superficie no se extinguieron y por tanto los créditos subsistían, si a esta conclusión se llega de modo fácil y evidente o verdaderamente es cuando menos cuestionable la subsistencia de los créditos -esto último es lo que daba a entender el MF en su informe, al no apoyar finalmente la concurrencia de esta presunción de culpabilidad-.

Pues bien, atendida la resolución de citado incidente concursal, la conclusión que se alcanza es que efectivamente existió inexactitud grave desde un punto de vista cuantitativo en la Lista de Acreedores.

Los derechos de superficie sobre fincas titularidad de los acreedores personados se constituyeron mediante los siguientes instrumentos públicos: (i)Escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Mariano Sebastián Izuel el 4/6/08, con n.º 1.349 de su protocolo, siendo partes GEIVIC y BRUMA; completada por otra otorgada ante el Notario de Madrid D. Eduardo Martín Alcalde el 18/9/08, con el n.º 2.032 de su protocolo; (ii)Escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo el 16/5/08, con n.º 1.525 de su protocolo, siendo partes los hermanos Franco Eusebio Feliciano Emiliano Carolina y BRUMA; (iii)Escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo el 14/5/10, con n.º 1.008 de su protocolo, por la que GEIVIC y BRUMA elevan a público un documento privado de novación del contrato anterior; y (iv)Escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo el 14/5/10, con n.º 1.007 de su protocolo, por la que los hermanos Franco Eusebio Feliciano Emiliano Carolina y BRUMA elevan a público un documento privado de novación del contrato anterior.

Las licencias y autorizaciones cuya no obtención comportaría eventualmente la extinción de los contratos hay que considerar que son ( art. 1.285 CC ) las referidas en la Estipulación Segunda de las escrituras de 4/6/2008y 16/5/2008 esto es, las relativas a la ' construcción, actividad, funcionamiento y modificación de la Central'; en el mismo sentido, Estipulación Tercera de la novación operada el 4/5/10, que refiere ' licencias y permisos y, en general, autorizaciones de todo orden que sean precisas para la ejecución de las obras, desarrollo de la actividad, instalación de la Central'; licencias y autorizaciones que, como se pacta en la misma Estipulación, quien debe gestionar y obtener es ' la superficiaria por su sola cuenta y riesgo, no conllevando para el propietario coste alguno, ni la necesidad de realizar gestión o actividad alguna más allá de aportar la información o eventual documentación de que disponga', o, como se expresa en la Estipulación Tercera de las novaciones de 4/5/10 ' por cuenta, riesgo y cargos exclusivos de la superficiaria'.

En la Estipulación Cuarta de las escrituras de 16/5/08 y 4/6/08 se pactó:

' Transcurridos veinticuatro (24) meses desde la firma de esta Escritura, que se conceden de forma improrrogable para la obtención de todas las licencias y permisos, sin que ello se haya producido por causa no atribuible a la superficiaria, se producirá la extinción automática del Contrato, siendo de aplicación lo dispuesto en los párrafos penúltimo y último de la cláusula tercera respecto de la finalización del Contrato, en la medida en que fuera de aplicación'.

En el documento privado elevado a público en las escrituras de 14/5/10 se sustituyó la cláusula anterior por otra con el siguiente contenido:

' Transcurrido el plazo máximo de treinta (30) meses desde la firma de esta Escritura de Novación sin que se hubieran obtenido todas las licencias y permisos por causa no imputable a la superficiaria, se producirá la extinción automática del Contrato, siendo aplicable una indemnización por daños y perjuicios causados al propietario equivalente a una anualidad del canon (...)'.

Esta última redacción es la que debe aplicarse.

La concursada no expresó en el incidente con la claridad, concreción y exactitud necesarias cuáles han sido las precisas licencias o autorizaciones que no le fueron otorgadas pese a haber realizado todos los actos y desplegado toda la diligencia propia de un ordenado empresario del sector eléctrico. En lugar de ello, se refirió al RD-L. 1/12 y a la moratoria(sic) para el desarrollo de nuevos proyectos de energía renovable como la causa que había impedido el desarrollo de la Central de generación eléctrica en la finca sobre la que ostenta el derecho de superficie.

La literalidad del contrato, sin embargo, es clara ( art. 1.281 CC ), y las licencias y autorizaciones cuya no obtención permitía la extinción automática del contrato eran únicamente las ' precisas para la ejecución de las obras, desarrollo de la actividad, instalación de la Central', como se desprende del propio contrato. La cláusula de extinción automática, en cuanto determina la extinción del contrato y por tanto su pérdida de efecto, ha de ser interpretada de forma restrictiva ( art. 1.284 CC ), y en ningún momento acredita la concursada que pese a haber desplegado toda la diligencia que le resultaba exigible, se haya visto privada por causa que no le sea imputable de alguna de dichas licencias o autorizaciones precisas para la ejecución de las obras, desarrollo de la actividad o instalación de la Central.

Las disposiciones del RD-L. 1/12 en ningún caso provocan que no resulte otorgable alguna de dichas licencias o autorizaciones, como inequívocamente se desprende de la Consulta de la CNE sobre si dicha norma imposibilita o no la ejecución de instalaciones (doc. n.º 19 de la contestación de los acreedores).

En efecto, el RD-L. 1/12 no impide la ejecución de instalaciones en régimen especial, sino que únicamente suspende la inscripción en el registro de preasignación establecido en los RD 1578/08 (instalaciones fotovoltaicas) y RD 6/09 (resto de tecnologías). Por lo tanto, las instalaciones puestas en marcha con posterioridad a la publicación del RD-L. 1/12, una vez cumplidos los requisitos administrativos para su inscripción definitiva, adquirirán los derechos propios de las instalaciones de régimen especial, así como recibirán el precio de mercado por la energía vertida, sin perjuicio de que no les sea reconocido un régimen económico distinto y especial de tarifas y primas. La privación de este régimen económico, que disminuye la rentabilidad del proyecto, no puede ser confundida con la no obtención de alguna de las licencias y autorizaciones referidas en los contratos de superficie, pues lo único que ocurriría en este caso es que tras la puesta en marcha de las instalaciones el precio que se percibiría por la energía vertida es el precio de mercado al suprimirse los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

En este sentido, el RD-L. 1/12 hace referencia al procedimiento y pago de la retribución a las nuevas instalaciones de energías renovables, tal y como queda especificado en su art. 1:

' Constituye el objeto deeste real decreto-ley:a) La supresión de los incentivos económicos para las instalaciones de producción deenergía eléctrica en régimen especial y para aquellas de régimen ordinario detecnologías asimilables a las incluidas en el citado régimen especial que se detallan enel artículo 2.1.b) La suspensión del procedimiento de preasignación de retribución para elotorgamiento del régimen económico primado'.

El RD-L. 1/12, en consecuencia, no suspende ni suprime la posibilidad de creación de nuevas instalaciones de energías renovables ni la adquisición de los restantes derechos reconocidos al régimen especial (establecidos en el art. 17 RD 661/07 ). Por tanto, cualquier instalación que obtenga su inscripción definitiva con posterioridad a la publicación del mencionado RD-L. 1/12, como habría sido el caso de la Central de BRUMA, obtendrá los derechos propios del régimen especial (derecho a verter toda la energía en la red, prioridad de despacho, etc.) salvo el derecho a un régimen económico especial, cobrando por la energía vertida a precio de mercado.

A lo razonado se une que la propia concursada, en múltiples documentos, daba por supuesto que ninguna licencia ni autorización le había sido denegada, mostrando una aparente voluntad de continuar con el proyecto energético.

Más aún, el propio informe pericial de VECTOR CUATRO aportado por el afectado por la calificación Sr. Juan María , tras remarcar que plantas como la proyectada por BRUMA quedaron en un ' limbo legal', precisa que con ello se refiere a la ' posibilidad de poder acceder al régimen económico de apoyo', explicando que el marco regulatorio posterior lo que provocó fue ' una situación de incertidumbre en tanto encuanto tienen muy difícil el acceso a ningún tipo de incentivo', y que en consecuencia la planta proyectada por BRUMA ' no tiene posibilidad de cobro de incentivos en caso de que la planta se construyese y conectase, por lo que únicamente cobraría el precio del mercado' (pág. 10 del Informe), lo que le lleva a concluir (pág. 11) que ' Como consecuencia de lo anterior, la construcción de una planta termosolar en España se considera desde 2014, y teniendo en cuenta el entorno regulatorio, inviable desde el punto de vista económico'. En el mismo sentido, el informe de DELOITTE aportado por el afectado por la calificación Sr. Pedro Enrique concluye que ' En este nuevo marco jurídico y económico (...) impidió la viabilidad económica de proyectos de estas características en el territorio español' (pág. 23).

Puede afirmarse, en fin, que efectivamente ha existido inexactitud grave -en términos cuantitativos- en uno de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, al no contener los créditos que en el incidente antes citado le fueron reconocidos a los acreedores personados. Ahora bien, la mera inexactitud cuantitativa no comporta automáticamente la concurrencia de la presunción iuris et de iurede culpabilidad del art. 164.2.2º LC .

Como destacaba la SAP Barcelona, secc. 15ª, de 12 septiembre 2013 [AC 2013/1942 ], la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2º LC supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. Esta presunción de culpabilidad obedecería a la razón de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello, parece razonable aplicar la norma en la medida en que la inexactitud haya sido objetivamente apta para producir ese resultado.

En este caso la única inexactitud relevante a estos efectos es la relativa a la lista de acreedores, particularmente por la no inclusión del crédito de los acreedores personados en esta Sección. Ciertamente se trata de una inexactitud cuantitativamente importante, pero no tanto desde el punto de vista cualitativo y desde la óptica antes enunciada, pues:

(i)La diferencia entre la lista de acreedores comunicada y la aprobada en los TD no puede afirmarse que se haya traducido en una imposibilidad o extrema dificultad para que la AC pudiera desarrollar su función y elaborar su informe. De hecho, la propia AC no ha interesado la declaración de culpabilidad del concurso por este motivo -ni finalmente, por ningún otro-.

No puede afirmarse, más allá de que la discrepancia entre los acreedores personados y la concursada haya precisado de un incidente concursal, que la inclusión o exclusión de estos créditos haya comportado consecuencias particularmente graves para el correcto desempeño de la función de la AC y la gestión misma del concurso, máxime cuando en el informe de la AC en esta Sección se expresa que la colaboración de la concursada ha sido puntual.

(ii)La posibilidad de sostener jurídicamente la exclusión de dichos créditos no está exenta de razonabilidad, con independencia de que en el incidente concursal se haya dispuesto finalmente la inclusión de los créditos. En este sentido se expresó el MF en su informe, considerando que no concurría este motivo (presunción iuris et de iurede culpabilidad del art. 164.2.2º LC ) de culpabilidad del concurso.

CUARTO. Consideran los acreedores personados que concurre la causa de culpabilidad, presumible iuris tantumsin que dicha presunción se haya destruido en este caso, del art. 165.1.1º LC : ' 1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'.

En el mismo sentido se pronunció la AC en su informe, así como el MF, si bien éstos, como se expresa en el Antecedente de Hecho VII, en la vista modificaron su informe para entender que el concurso había de ser calificado como fortuito.

Consta acreditado (Cuentas Anuales y Memoria aportada junto con la solicitud de concurso) que desde 2012 la sociedad concursada registra pérdidas; -912,12€ en 2012; -710.752,44€ en 2013 y -1.083.824,51€ en 2014. El propio administrador mancomunado de la concursada, Sr. Juan María , reconocía en 2012 que los accionistas no realizarían aportaciones de capital a BRUMA (doc. n.º 6 del escrito de los acreedores en esta Sección), siendo 2012 el ejercicio en el que, como se dijo en el anterior F. D., se alteró el marco regulatorio, lo cual razonablemente hizo perder a los accionistas interés en la recapitalización de la concursada y en el impulso mismo del proyecto empresarial que ésta representaba y cuya rentabilidad económica futura se vio seriamente comprometida. Más claramente aún, en el acta de Junta General (incorporada en el doc. n.º 8 del escrito de los acreedores en esta Sección) de 10/7/13 figura cómo el Presidente expone ' la imposibilidad de la sociedad de afrontar el pago de las cantidades derivadas del canon del derecho de superficie de los contratos suscritos con los propietarios de los terrenos'.

Es doctrina recogida por la SAP Madrid, secc. 28ª, de 9 marzo 2012 [JUR 2012/209004] que:

' (...) El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del nº 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase'.

Añade la SAP León, secc. 1ª, de 31 mayo 2012 :

' (...) no se trata aquí de que el deudor lleve a cabo determinados actos u omita determinados comportamientos a los que se halla obligado, sino de que los lleve a cabo o los omita intencionadamente, correspondiéndole a él la prueba de esa falta de intencionalidad o la ignorancia o el desconocimiento; así pues, se presume el dolo o culpa grave si se incumple el deber de instar el concurso y tal deber se tiene si se conocía el estado de insolvencia o bien se presume si se ha dado alguna de las circunstancias del art. 2.4 de la Ley Concursal siendo todas ellas presunciones 'iuris tantum'. La trascendencia de tal obligación en el ámbito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplándose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor (...)'.

Como puede verse, la jurisprudencia citada se refiere en todo momento a situación de insolvencia, no meramente a la existencia de pérdidas. En este caso existen dos hechos claramente constatados: (i)La existencia de pérdidas desde el ejercicio 2012; y (ii)El impago a GEIVIC y hermanos Trinidad del canon por derecho de superficie desde 2013. Debe determinarse si a partir de estas dos circunstancias constatadas existió incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, y en tal caso desde cuándo.

Como es sabido, el deudor debe solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses a partir de la fecha en que conoce o debe conocer su situación de insolvencia (siempre que no haya recurrido a presentar la comunicación a la que se refiere el art. 5 bis LC ), entendiéndose que concurre dicha insolvencia cuando existe imposibilidad para hacer frente a las obligaciones a corto plazo. Se trata, pues, de un concepto material de la insolvencia, que va más allá de la constatación de una cesación de pagos ( SAP Pontevedra 19 mayo 2014 [JUR 2014/220057]).

Como se dijo, en este caso existen pérdidas desde el ejercicio 2012, pero no cabe confundir la insolvencia con la existencia de un desequilibrio patrimonial a efectos de la legislación mercantil, aunque con frecuencia las dos situaciones se solapen. Es posible, en este sentido, que el patrimonio contable sea negativo y sin embargo el deudor pueda cumplir con sus obligaciones porque tenga acceso a financiación, pongamos por caso; y del mismo modo es posible que teniendo fondos propios positivos, carezca de liquidez ( STS 7 mayo 2015 [RJ 2015/2237]).

En este punto no se pueden desconocer las características propias de la sociedad concursada y del negocio o empresa que trataba de acometer. BRUMA tenía como finalidad empresarial la ejecución y posterior explotación de una planta de producción de energía renovable, de tal modo que la existencia de importantes gastos que terminen comportando una situación de pérdidas en los primeros ejercicios es perfectamente entendible. Dichos gastos razonablemente deberían haber sido activados para su amortización con el inicio del funcionamiento de la planta, en lugar de terminarse recogiendo como resultado negativo una vez que el proyecto no resultó económicamente rentable. Del mismo modo, atendidas las características de la empresa y su composición del capital social, constituido por otras empresas del sector, así como el hecho constatado de que éstas son acreedoras por haber realizado aportaciones en forma de préstamos, razonablemente hubiera comportado que en una situación de estabilidad regulatoria el inicio de la actividad y el cumplimiento de las obligaciones de pago se hubiera realizado previa aportación de los socios, hasta que el resultado de explotación hubiera permitido atenderlo. Es evidente que el negocio o empresa emprendido por BRUMA, siempre que no se hubiera alterado el marco regulatorio, hubiera generado los ingresos suficientes como para atender regularmente las obligaciones asumidas con los titulares del suelo. A todo ello se une que no ha existido un incumplimiento generalizado de obligaciones de pago -supuesto paradigmático de la insolvencia determinante del deber de solicitar la declaración de concurso-, sino básicamente un incumplimiento con unos acreedores muy concretos y de una misma clase, como son los titulares del suelo donde se proyectó la planta solar, y además en medio de una razonable discrepancia jurídica sobre el efecto que sobre los contratos habría de tener los cambios regulatorios acaecidos.

Estas peculiaridades del negocio que pretendía acometer BRUMA son referidas en los informes periciales de VECTOR CUATRO y DELOITTE, aportados por los afectados por la calificación Sres. Juan María y Pedro Enrique , y fueron asimismo referidas por los peritos en el acto de juicio.

En este sentido, el perito D. Pelayo (VECTOR CUATRO) expresó que estas empresas, en los primeros años, sólo soportan gastos (construcción, tasas...) y no es hasta el inicio de la explotación cuando, vía venta de electricidad, comienza el retorno de beneficios, cifrando en entre cuatro y ocho años el tiempo habitual de tramitación y desarrollo de las plantas antes de comenzar a producir energía eléctrica.

No puede afirmarse, en consecuencia, que hasta la definición final del marco regulatorio, que vino representada por el RD 413/14, completado por la OM 1045/14, la sociedad se hallara en una situación de insolvencia en términos concursales, esto es, como determinante de la existencia del deber de solicitar la declaración de concurso.

La situación, sin embargo, no es la misma tras dichos instrumentos normativos, que definitivamente hacen desaparecer la razón económica de la empresa, pues es evidente que una empresa cuyos costes se conoce que van a superar a sus beneficios, no tiene sentido económico alguno emprender, con independencia de que el crédito de GEIVIC y hermanos Franco Eusebio Feliciano Emiliano Carolina haya de ser reconocido -como se resolvió en el incidente seguido al efecto- en tanto la inviabilidad económica no fue acordada como motivo de resolución o extinción de los contratos de superficie. En este sentido, el informe de DELOITTE aportado por el afectado por la calificación Sr. Pedro Enrique señala (pág. 23):

' Por tanto, es a raíz de la aprobación del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, cuando atendiendo al nuevo marco de regulación se pone de manifiesto la inviabilidad económica del Proyecto que pretendía acometer Bruma Renovables en Extremadura. Esta inviabilidad económica es aplicable igualmente a la sociedad, ya que su razón de ser era la propia construcción y explotación de la instalación termosolar en dicha Comunidad Autónoma'.

En la misma línea, se expresa en la pág. 28 de dicho Informe lo siguiente:

' Como se ha podido comprobar en los detalles expuestos anteriormente, tras la aprobación del Real Decreto 413/2014 y su consiguiente Orden IET/1045/2014 existe un claro deterioro en la viabilidad económica de Bruma y consecuentemente se ve afectada la continuidad del proyecto, al no ser posible recuperar la inversión realizada durante la tramitación y construcción del activo, así como los costes propios de operación de la planta, mediante los ingresos esperados durante la explotación del mismo'.

En el mismo sentido se expresó el perito autor del informe, Sr. Rafael , en el acto de juicio, remarcando que el RD-L. 9/13 (luego desarrollado por el RD 413/14) no dejó muy claro qué hacer y cómo pagar este tipo de proyectos, por lo que resultaba razonable esperar a su desarrollo (RD 413/14) para tomar la decisión oportuna, siendo finalmente el RD 413/14 el que terminar con la incertidumbre regulatoria y 'cierra' todo el marco normativo. Aclaró además que tras la suspensión de las inscripciones en el registro de preasignación operada por el RD-L. 1/12 no se sabía cómo se definiría finalmente el marco regulatorio, ni si tal medida era meramente transitoria y motivada por la situación de crisis económica, como parecía sugerirse desde el Ministerio de Industria, indicando incluso que en el sector se seguía pensando tras el RD-L. 1/12 que la producción de este tipo de energía renovable seguiría siendo un negocio económicamente rentable, e incluso los propios Bancos -financiadores de estas industrias- así lo entendían. El marco normativo, como acaba de indicarse, termina finalmente definiéndose mediante RD 413/14, tras el cual se constató -informó el perito- que la producción de estas energías era inviable económicamente y no resultaban financiables por terceros.

El Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, se publicó en el BOE de 10/6/14, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, en el BOE de 20/6/14.

Puede afirmarse, en consecuencia, que el 20/6/14 existía ya, por tanto, deber de solicitar la declaración de concurso, al evidenciarse que la sociedad no podría cumplir con sus obligaciones dado que el nuevo marco regulatorio no haría viable la empresa. El 10/9/14 es cuando se realizó la comunicación del art. 5 bis LC . La solicitud estaría presentada en plazo si no se computase el mes de agosto, y estaría presentada con un retraso de veinte días si se computara. Aun con las dificultades interpretativas derivadas del silencio legal, lo cierto es que mayoritariamente se viene entendiendo que agosto ha de ser excluido del cómputo por inhábil. En este sentido, v. gr., A JM Bilbao-1 2 junio 2009 [EDJ 110572/2009]. Ésta es también la línea que sigue el art.5 bis.5 LC al establecer que ' Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor (...) deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente (...)', y aunque se refiere al deber de solicitud de concurso tras la comunicación del art. 5 bis LC , no hay razones para no realizar la misma interpretación respecto del plazo del art. 5.1 LC .

En conclusión, no nos hallamos ante un incumplimiento del deber legal de solicitar tempestivamente la declaración de concurso, como tampoco puede afirmarse, a la vista de todas las circunstancias explicadas (particularmente, los cambios normativos-regulatorios y el hecho de que los impagos estén centrados en los contratos de superficie, cuya resolución automática ha resultado controvertida) que con el pretendido retraso en la solicitud de concurso se haya generado o agravado una situación de insolvencia, que, en este caso, más que situación de insolvencia es inviabilidad económica definitiva de acometer determinada empresa, tras cuya constatación (con los instrumentos normativos de 2014) se procedió tempestivamente a realizar la comunicación del art. 5 bis LC y seguidamente la solicitud de declaración de concurso. No nos hallamos ante una empresa que acumula impagos y pérdidas ante una situación de evidente inviabilidad económica, sino ante una sociedad cuyos únicos acreedores ordinarios significativos son los titulares del suelo donde se proyecta una planta solar y que tras la definición final del marco regulatorio -muy distinto del existente al contraerse las obligaciones- procede tempestivamente a solicitar la declaración de concurso.

QUINTO. Amparan asimismo los acreedores personados su pretensión de declaración de culpabilidad nuevamente en el supuesto del art. 164.2.2º LC , conforme al cual recordemos que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) 2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'. Entienden que además de en la Lista de Acreedores, supuesto que se analizó en el F. D. 3º de esta resolución, igualmente existiría inexactitud grave en la Memoria que acompañó a la solicitud de declaración de concurso, concretamente al relacionar las causas de la insolvencia.

La AC no interesa la calificación culpable sobre la base de este motivo, como tampoco el MF.

Más en concreto, los acreedores personados en la Sección entienden que se produce la grave inexactitud cuando en la Memoria se afirma:

' La solicitud de concurso se insta al existir un desequilibrio patrimonial como consecuencia de la resolución automática de los contratos suscritos con los propietarios de los terrenos, además de resultar prácticamente imposible la obtención de rentabilidad alguna que permita la sostenibilidad de la sociedad pudiendo derivarse consecuencias más gravosas tanto para la propia sociedad como para sus acreedores'.

Como vemos, nuevamente la concursada está presuponiendo y dando por hecho que ha existido una resolución automática de los contratos de superficie como consecuencia de no haber podido obtener los permisos y licencias necesarios para el desarrollo del proyecto. Ya se analizó la cuestión en el F. D. 3º, alcanzándose la conclusión de que no ha existido tal resolución automática.

Aparentemente, por tanto, podría pensarse que esta presunción de culpabilidad también concurre, al referir la concursada, en la Memoria, una extinción automática de contratos que, jurídicamente, no es tal; sin embargo, no por ello puede afirmarse que este motivo de presunción de culpabilidad exista autónomamente, desligado de la grave inexactitud de la Lista de Acreedores que fue analizada -y se tuvo por no acreditada- en el F. D. 3º. Antes bien, consecuencia lógica, coherente e inescindible de aquella Lista de Acreedores es que ésta se intente justificar -y así se hace en la Memoria- en la pretendida automática resolución de los contratos de superficie. Como quiera que ambas presunciones están íntimamente conectadas y no son sino expresión de una misma circunstancia (pretendida y supuesta extinción automática de los contratos de superficie), cabe considerar que no concurre esta presunción de culpabilidad, por las mismas razones expuestas en el F. D. 3º,

SEXTO. Por último, consideran los acreedores personados en esta Sección que concurre la presunción de culpabilidad iuris et de iuredel art. 164.2.1º LC , conforme al cual ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. En concreto y, de los supuestos contemplados, el consistente en ' incumpliera sustancialmente esta obligación[llevanza de contabilidad] '.

La AC y el MF no se pronunciaron en sus informes sobre la eventual concurrencia de esta presunción de culpabilidad, si bien, como se indica en el Antecedente de Hecho VII, finalmente interesaron que el concurso se declarase fortuito, por lo que implícitamente entienden que no concurre esta presunción de culpabilidad.

En concreto, los acreedores sostienen que existe 'irregularidad relevante[en la contabilidad] para la comprensión de su situación patrimonial o financiera' por los tres motivos siguientes:

1.El canon por el derecho de superficie debió contabilizarse del mismo modo que si fuera un pago anticipado de un arrendamiento operativo, entendiendo los acreedores que dicho gasto (canon superficiario) debió comportar pérdidas que habrían provocado una situación de desequilibrio patrimonial desde antes de 2012. El canon, añaden, se estuvo contabilizando como 'anticipo de inmovilizado intangible' (inmaterial), y en 2014, con ocasión de la 'baja del inmovilizado material' por inviabilidad del proyecto, como inmovilizado material.

Con independencia de que pudiera existir alguna inexactitud contable, lo cierto es que, atendido lo expuesto, ésta no puede ser calificada de ' relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera' de la concursada, y el hecho de que la baja del inmovilizado (inmaterial o material) debiera haberse producido antes de 2014, es una circunstancia que encuentra respuesta en lo razonado en el F. D. 4º, al descartar que exista retraso en la solicitud de concurso puesto que, como allí se razona, no es hasta el RD 413/14 que se constata la inviabilidad económica del proyecto.

No puede, por tanto, apreciarse esta otra presunción que supondría por un lado elevar a irregularidad relevante la que realmente no lo es, y por otro entender - contrariamente a lo razonado en el F. D. 4º- que la inviabilidad económica de la empresa estaba constatada desde antes de que se precisara definitivamente el marco regulatorio por el RD 413/14.

2.La concursada no contabilizó las facturas remitidas por los acreedores a través de burofax. Ciertamente puede tenerse por acreditada esta circunstancia, pero estaría íntimamente vinculada a la pretendida grave inexactitud de la Lista de Acreedores y de la Memoria presentada con la solicitud de declaración de concurso, que no han sido apreciadas. Las mismas razones que llevaron a entender que no existió grave inexactitud en la Lista de Acreedores y en la Memoria, deben llevar a entender que tampoco concurre ' irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera' en las CC. AA. que sirvieron de base para la elaboración de dichas Lista de Acreedores y Memoria.

3.Por último, entienden los acreedores personados que existe irregularidad contable relevante al hacerse figurar en las Memorias de las CC. AA. que ' no existen operaciones con partes vinculadas', a pesar de que los socios de la concursada son acreedores de ésta.

Ciertamente nos hallamos ante una irregularidad, pero no puede afirmarse que la inexactitud de la Memoria altere de modo relevante la percepción que un tercero puede tener de la situación contable y financiera de la sociedad, que es lo que representaría la presunción de culpabilidad.

El concurso, en consecuencia, se declarará fortuito ( art. 172.1 LC : ' La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable (...)').

SÉPTIMO.En materia de costas resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 196.2 LC , conforme al cual: ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. Es de apreciar en este caso seria duda de derecho, pues el principal de los motivos de pretendida culpabilidad (grave inexactitud de Lista de Acreedores y Memoria) está íntimamente conectado con el incidente concursal común n.º 10/15, donde se resolvió sobre inclusión y calificación de los créditos a los que se refiere la inexactitud de los documentos citados, tratándose de cuestión compleja desde un punto de vista jurídico. Del mismo modo, el otro de los principales motivos (presunción) de pretendida culpabilidad, esto es, el eventual retraso en la solicitud del concurso, es cuestión compleja desde un punto de vista jurídico, tanto en la determinación del dies a quodel inicio del plazo para el cumplimiento de la obligación legal como en el cómputo del plazo mismo, tal como se detalla en el F. D. 4º anterior. Muestra de esta complejidad es que los informes iniciales de AC y MF no fueran idénticos en cuanto a las presunciones de culpabilidad inicialmente apreciadas, así como finalmente, tras la práctica de la prueba, tanto AC como MF informaran en el sentido de considerar el concurso como fortuito.

Fallo

Que con desestimación de la demanda de calificación formulada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gutiérrez Lozano en representación de los acreedores GEIVIC, SL, D. Emiliano , Dña. Carolina , D. Eusebio , D. Feliciano y D. Franco , debo calificar el concurso de BRUMA RE NOVABLES DE EXTREMADURA, SL como FORTUITO. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y la parte proporcional de las comunes.

Líbrese testimonio de esta sentencia, el cual se llevará a los autos; dese razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de CÁCERES ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458.2 LEC ).

Así lo acuerda, manda y firma D. Guillermo Romero García Mora, magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.