Sentencia CIVIL Nº 208/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 8252/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

16-8252
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1359/13
Juzgado: de Primera Instancia número 5 de Sevilla
Rollo de Apelación: 8252/16-A
SENTENCIA Nº208/17
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. VICTOR NIETO MATAS
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOAQUIN MAROTO MARQUEZ
D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
En SEVILLA, a dieciséis de mayo de 2017
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Ordinario con el número 1359/13 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sevilla en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CCPP DIRECCION000 NUM000 -
NUM001 - NUM002 , Urbano Y EUROSUR DE CONTRATAS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado
referido el 16/11/15

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 16/11/15 , que contiene el siguiente FALLO: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 con los siguientes pronunciamientos.

Se condena a Eurosur, S.L. a ejecutar a su costa todas las obras previstas en el informe pericial presentado por la parte actora. Se condena en costas a Eurosur respecto de la acción ejercitada contra ella.

Se condena a D. Urbano a ejecutar de forma solidaria con Eurosur, S.L. las obras previstas en el informe pericial de la demanda relativas a los defectos identificados como G0, G1, G3, G4 y H3. Cada parte satisfará sus costas y las comunes por mitad respecto de esta acción.

Se desestima la demanda interpuesta contra Mirohe, D. Aurelio D. Dionisio con imposición de costas a la parte actora .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUIN MAROTO MARQUEZ .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO. - La sentencia que es objeto de revisión en esta alzada estima parcialmente la demanda promovida por la comunidad de propietarios actora que interesó la condena de los demandados por la vía del ejercicio de dos acciones, la de incumplimiento contractual y la de vicios ruinógenos.

El Juzgador 'a quo' tras explicar los antecedentes de la litis, dedica un segundo fundamento para rechazar la excepción de falta de legitimación del Presidente de la Comunidad para accionar. La misma alcanza para reclamar por daños en los elementos comunes como en los privativos (fundamento tercero).

En el fundamento cuarto se trata de la caducidad y de la prescripción de estas acciones teniendo en cuenta los artículos 17 , 18 de la LOE . Y se avanza una importante declaración. La interrupción de la prescripción respecto a la promotora no afecta a los demás agentes si a ello no se les ha reclamado de manera individual en los plazos legales.

En el considerando quinto se trata de la valoración de los tres informes periciales contradictorios que se han aportado. En los siguientes de los distintos defectos. Estructura solo es el de las dos grietas verticales de la fachada del edificio. Está al informe del perito de la actora y debe responder el promotor ex artículo 17.3 LOE y el arquitecto ex artículo 12 LOE . No hay prescripción.

El resto de apartados de la sentencia trata de los otros vicios alegados (fisuras, humedades, el escalón en salida a la azotea común, trazado de la escalera y diferencias de calidades que son de tres tipos; oxidación de las grietas del forjado antiguo) El razonamiento 17 excluye la responsabilidad de la otra empresa demandada.

Las costas se imponen a la promotora del edificio por la estimación de la demanda dirigida en su contra Las del arquitecto no por ser parcial el acogimiento de la pretensión contra él dirigida.

Las costas por la absolución de una de las entidades demandadas y los arquitectos técnicos se imponen a la demandante.



SEGUNDO. - Recurre en apelación la parte actora. Se resumen sus motivos de impugnación.

La empresa absuelta debió ser condenada como agente de la edificación en calidad de constructora.

Resulta de la documental que se aporta y de las alegaciones de los facultativos.

No hay prescripción de la acción frente a los aparejadores y constructor por razones de conexidad. Se explican en el recurso los vínculos necesarios para que se de esta nota. Se cita doctrina legal.

No procede condena en costas en todo caso.

Recurre en apelación el arquitecto superior. Denuncia error en la valoración que de la prueba se hace por el Juzgador. Se niega el mayor valor que se aprecia en el dictamen que aporta la parte actora.

No se valoran si los daños aparecidos en la fachada son grietas o fisuras. Se discrepa de la explicación de los bajantes. El hecho de encontrarse un defecto en un muro de carga no supone la aplicación de un plazo de garantía del artículo 17.1.a LOE y de la explicación sobre daños continuados que da la sentencia.

La humedad H3 está sujeta a la prescripción.

Apela también la empresa condenada. Alega como infringidos los artículos 6.3 y 7 del Código Civil, el 18 de la LPH y los artículos 6 , 10 y 217 LEC . Son únicamente tres los impulsores de la demanda y la recurrente no ha sido notificada de acuerdos esenciales.

Hay incongruencia intra petita. No se entra en la alegación de nulidad de la Junta y de su acta.

Se infringe el artículo 1973 del Código Civil . El artículo 217 LEC y error probatorio con infracción del artículo 326 LEC Infracción del artículo 17.3 LOE Los aparejadores y la empresa absuelta impugnan el recurso de la CCPP La CCPP impugna los recursos del arquitecto superior y el de la promotora.



TERCERO. - Por razones de sistemática y de lógica procesal iniciaremos el estudio de esta plural apelación por el recurso que interpone la entidad promotora. Se hace así porque la misma viene negando, la falta de personalidad de la comunidad de propietarios. En su entender, carece de legitimación.

La comunidad de propietarios tiene el poder de conducir y dirigir el proceso en la forma en que lo hace y contra quien los hace. Es la perjudicada por los vicios de construcción y acumula esta acción a la que deriva del propio incumplimiento contractual. Frente a ello la promotora opone un escudo que no le es propio. Es el referido a la supuesta infracción de normas orgánicas de la comunidad que tienen su reflejo en la Ley de Propiedad Horizontal que vinculan y se ordenan para los propietarios de la propiedad por pisos. No consta impugnación de esos acuerdos ante la Autoridad Judicial, ni veto alguno, para poder dudar de la ejecutividad del acuerdo adoptado para exigir responsabilidades a los que originaron perjuicios a la parte demandante.

Es por ello que no se observe incongruencia alguna en la sentencia ya que la misma no hace otra cosa que acotar las controversias habidas entre los litigantes y resolverlas conforme a derecho con la necesaria flexibilidad. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008 dice que cuando la ley ' proclama que las sentencias deben ser congruentes con las demandas, lo que comporta es la necesidad del ajuste del fallo a las pretensiones de las partes, ya que lo contrario iría en contra de los principios de rogación, audiencia y contradicción que configuran dentro del proceso civil la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española , habiendo propugnado incluso la jurisprudencia un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia en la medida en que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad, no exigiéndose una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se de racionalidad lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial'. Esa racionalidad se da en la sentencia. El supuesto vicio interno de la resolución no se observa en modo alguno.

No cabe prescripción de las acciones ejercitadas contra el promotor de la edificación desde el momento en que la exigencia de su responsabilidad deriva no solamente de su condición de promotora de un edificio que se atiene a las normas de la LOE sino como vendedora del objeto contractual que incumple. Por tanto, está sujeta a la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de una acción personal que no ha prescrito ni se alega por la recurrente otro paso del tiempo que no sea el de esa ley especial. Ello con independencia de los certeros argumentos del Juez 'a quo' relatados en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia que recoge una calificación de daños duraderos y permanentes o continuados que no están constreñidos ni siquiera por los plazos de garantía o prescriptivos establecidos en la ley de ordenación de la edificación.

Igual suerte desestimatoria corre la última de las alegaciones que vierte en su escrito ya que se ha demostrado cumplidamente la responsabilidad del arquitecto superior y en este caso la solidaridad del artículo 17.3 de la LOE extiende su radio de acción a la Promotora 'en todo caso' y ello con independencia también de las exigencias que se le reclaman en cuanto al contenido de su prestación contractual estricta. El promotor está además vinculado al pago por claras responsabilidades estrictamente contractuales pues ha faltado a su compromiso de entrega ex artículo 1101 del Código Civil . No existe un 'aliud pro alio', pero sí hay un incumplimiento defectuoso también censurable. La exigencia frente a la empresa promotora es doble y compatible y deriva tanto de las acciones que se contemplan en la LOE como de la que se deriva del contrato.

Los vicios ruinógenos afectan a la prestación que se comprometió en el negocio jurídico que liga la suerte de vendedor y compradores. El promotor tiene que entregar las viviendas, sus anexos y los elementos del común debidamente acabados para que los compradores puedan habitarlos conformes a las condiciones de habitabilidad propias del uso para el que se destinan los espacios.



CUARTO. - En lo que respecta al recurso del arquitecto superior por más que se diga, en todos los informes periciales se caracterizan vicios o defectos constructivos que conllevan la idea de la falta de habitabilidad del inmueble. Estos informes excluyen que nos encontremos antes una simple falta de ejecución o de acabado. Mucho menos un mal uso o una falta de conservación del edificio.

La prueba pericial, básica en estos casos, ha de apreciarse conforme a las reglas de la sana critica tal como se dice en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que impone, en los casos, como el presente, en el que existen varios dictámenes periciales, un ejercicio de depuración que, desde luego, ha realizado la sentencia recurrida. El Juez 'a quo' explica el por qué y el cómo de su inclinación. El alegato del apelante no deja de suponer el vano intento de suplantar esta convicción imponiendo la suya propia, ignorando el principio de prevalencia que significa la valoración judicial.

De los daños estructurales demostrados debe responder el máximo responsable técnico de la edificación. Resulta más convincente encuadrar los males de la fachada, por su importancia, en el ámbito que explica el Juez y la parte apelante establece una teoría propia que no logra demostrar el fatal error valorativo que atribuye al Juzgador. Era su misión porque en estos casos se precisa que los demandados demuestren haber actuado con la diligencia especial de un profesional a fin de evitar los daños que se han manifestado en la edificación. Y estos males, estos perjuicios, exceden de las meras fisuras a las que se aluden en el recurso.

Es un tema recurrente. Desde hace tiempo asistimos a la especulación sobre la diferencia existente entre una fisura y una grieta. Se acude a interpretaciones gramaticales, profesionales del ramo de la construcción, pero la jurisprudencia es más vulgar (entendemos más certera) y atiende al peligro o al riesgo, en este caso la 'raja', las 'rajas', no son 'raya' o 'rayas' y son susceptibles de permitir la entrada de agua por ellas tal como ha informado una perito que no tiene por qué mentir y está revestida de una especial cualificación profesional.

El Juez alude a sus conocimientos, a lo creíble de su pericia y el recurrente vuelve a no convencer. De la importancia del mal constructivo habla el hecho de que a pesar de su reparación esas grietas vuelven a abrirse y por tanto el tema de la prescripción queda 'en el aire' y no es de posible aplicación porque la reclamación de la actora es continuada a medida que el vicio sigue sin repararse y no descansa hasta lograr su efectiva satisfacción. En esta posición se sitúa el tratamiento que hay de darse a la humedad de la que discrepa el recurrente.



QUINTO. - Tampoco estamos de acuerdo con la tesis del recurso de la parte demandante. Ninguno de los demandados que han sido absueltos pueden ahora ser condenados ya que la base de imputación de la condena frente al Promotor o al arquitecto superior no les alcanza ya que el primero es condenado fundamentalmente por no cumplir el contrato y el arquitecto por una serie de vicios que se residencian en su debe como profesional y que no han prescrito porque afectan a la estructura del edificio. Resultando que el resto de vicios que se podrían exigir a estos demandados han prescrito, conforme a los derechos razonamientos que expresa el Juez en su sentencia, los cuales damos aquí por expresamente reproducidos.

Se nos dice que esa prescripción estaría impedida por razones de conexidad que es ahora en el recurso cuando se explican claramente. En todo caso serían de imposible atención, por razones técnico-procesales que ha hecho ver la representación procesal de los demandados. Y es que en el suplico del escrito del recurso no se pide y menos se detalla un pronunciamiento de condena concreto para estos litigantes que fueron absueltos en la instancia. Debió expresarse con claridad la actora en este punto.



SEXTO. - Las costas de esta alzada se imponen a los apelantes por su vencimiento.

En su virtud,

Fallo

Se desestiman los recursos interpuestos por las representaciones de CCPP DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 , Urbano y de EUROSUR DE CONTRATAS S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla con fecha 16/11/15 en el Juicio Ordinario nº 1359/13, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a los tres recurrentes.- Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/Nº ROLLO/AÑO: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-