Sentencia CIVIL Nº 208/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Getxo, Sección 3, Rec 393/2016 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

UPAD DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GETXO

GETXOKO LEHEN AUZIALDIKO ETA INSTRUKZIOKO 3 ZK.KO ZULUP

LOS FUEROS 10 - CP./PK: 48990

TEL.: 94 602 39 62

FAX: 94 602 39 88

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/004859

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0004859

Pro.ordinario / Proz.arrunta 393/2016 - L

PROCEDIMIENTO: ORDINARIO Nº 393/2016

PARTE DEMANDANTE: Camilo

Letrado: Sr. Mikel Luja Pencheen sustitución de don Juan Luis Pérez Gómez - Morán

Procuradora: Sra. June Astobieta Valle

PARTE DEMANDADA: BANCO SANTANDER S.A

Letrado: Sr. Javier Plácido Alonsoen sustitución de don David Fernández de Retama Gorostizagoiza

Procurador: Sr. Álvaro González Carranceja

OBJETO: ACCIÓN DE NULIDAD/ANULABILIDAD/DAÑOS Y PERJUICIOS

En GETXO, a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. JORGE MARTÍNEZ MORENO, Magistrado - Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. Tres de los de Getxo y su Partido y su partido judicial, los presentes autos civiles, seguidos entre las partes arriba referenciadas; y de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Constitución , en nombre de S.M., El Rey, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 208/2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte demandante, con fecha de entrada el día 1 de septiembre de 2016 en el Juzgado Decano de Getxo y debidamente turnada a la UPAD de Primera Instancia e Instrucción Nº 3, se interpuso demanda de juicio ordinario contra la referida parte demandada, demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminaba por suplicar que se dictase Sentencia por la que se acuerde:

1º.- Declararlanulidadoanulabilidadde los contratos de adquisición de los VALORES SANTANDER suscritos por el demandante con la demandada, por existencia de vicios del consentimiento otorgado por el demandante e infracción de normas imperativas,condenandoa BANCO SANTANDER, S.A a la devolución al demandante de la cantidad de16.192,21 €consistente en la diferencia de la cantidad entregada de 20.000 €, menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia del contrato por importe de 3.807,79 €, más el interés legal sobre dichas cantidades devengado desde la fecha de contratación y hasta la restitución del importe del precio pagado, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

2º.-Subsidiariamente, que sedeclareel derecho del demandante a ser indemnizado por losdaños y perjuiciosocasionados con origen en falsedades y omisiones en la información del producto financiero, en la intermediación en su adquisición e incumplimientos contractuales al momento de suscripción de los VALORES SANTANDER y durante la vigencia del mismo en cuantía de7.211,95 €en perjuicio patrimonial sufrido, que se desglosa en la resta de 20.000 € invertidos menos las cantidades obtenidas como frutos y rentas 3.807,79€ y menos el precio obtenido por el canje 8.980,23 €, más los intereses que conforme el artículo 576 de la LEC

correspondan, ycondeneal BANCO SANTANDER, S.A a pagar7.211,95 €de principal, más los intereses devengados desde la fecha de contratación y hasta la restitución del importe del precio pagado, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

3º.-Con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Admitida la demanda a trámite por Decreto de 22 de septiembre de 2016, se emplazó a la parte demandada con traslado de la demanda y documentación acompañada para que compareciera en autos y contestase a la demanda en el plazo de veinte días hábiles. Por la representación de la parte demandada se compareció en plazo contestando a la demanda por escrito presentado con fecha 28/10/16, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 4/11/16 partes fueron convocadas a la celebración de audiencia previa, que tuvo lugar el22 de mayo de 2017en la forma que consta en el acta levantada al efecto (que es el soporte apto para la grabación). En dicho acto se llevaron a cabo las actuaciones previstas legalmente, concluyendo el mismo con la proposición y admisión de las pruebas útiles y pertinentes para la acreditación de los hechos controvertidos, en la forma en que quedaron fijados en tal audiencia, y se señaló día y hora para la celebración del juicio.

CUARTO.-En el día y hora señalados,30 de octubre de 2017, se celebró el acto del juicio, que comenzó con la práctica de la prueba propuesta y admitida consistente en documental acompañada a los escritos de demanda y contestación y por reproducida en el acto de la vista, así

como de los testigos propuestos por la demandada. Acto seguido las partes manifestaron por su orden sus conclusiones sobre el resultado de las pruebas practicadas, para acabar informando sobre los argumentos jurídicos en que apoyaban sus respectivas pretensiones, quedando los autos vistos para Sentencia.

Que en la tramitación del presente juicio, se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora pretende, con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de Valores Santander celebrado con la entidad demandada ( aportado como doc. 1 de la demanda ), por vicio en el consentimiento prestado por el actor y por el incumplimiento de normas de carácter imperativo.

Según la actora, en septiembre de 2007 y siguiendo el ofrecimiento y consejo del Director de la Sucursal, solicitó suscribir VALORES SANTANDER por un importe de 20.000 €, creyendo que estaba contratando un producto bancario de renta fija y semejante a un depósito a plazo, seguro, rentable y líquido. Lo que se conoce como el proceso de venta asociada, pero sin la previa comprobación por la entidad financiera emisora y comercializadora de la producto financiero. Sin que le fuera entregado la Orden de Valores, tan solo la firma de la solicitud del 'producto amarillo', que carece de número de orden y se limita a decir que el objeto de contratación son 'Valores Santander'.

Según la información fiscal aportada, dicho producto financiero produjo unos rendimientos íntegros durante los 5 años siguientes de 3.807,79 €. El canje de los Valores Santander se produjo sucesivamente por obligaciones subordinadas y por acciones del banco, que conserva aún el demandante sin vender. El valor económico del canje ascendió a 8.980,26 €, consistente en el precio de la acción cotizada a fecha de conversión multiplicado por el número de valores adjudicados. Sin que se informara al demandante acerca de los riesgos y la posible no rentabilidad del producto o pérdida de la cantidad invertida, y tampoco le fue entregado folleto o tríptico informativo.

La entidad demandada se opuso a la demanda, porque los demandantes suscribieron los valores de forma consciente, voluntaria y habiendo sido informado de las características y riesgos del producto a través de los documentos registrados al efecto en la CNMV. Alegó igualmente lacaducidad de la acciónde anulabilidad por vicio del consentimiento, por cuanto que la suscripción de los Valores Santander se materializó en octubre de 2007 y es a partir de esa fecha cuando se debería computarse el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad, habiendo recibido el demandante la información suficiente y acreditativa de haber suscrito unos títulos necesariamente convertibles en acciones.

Sostiene igualmente la demandante, que el error alegado por la actora, tuvo que emerger necesariamente y como muy tarde enjulio de 2012, fecha de la conversión de los Valores Santander en acciones, iniciándose en ese momento el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, por lo que la acción se encontraría caducada.

Igualmente el propio demandante desde que adquirió los Valores Santander, estuvo tolerando el normal funcionamiento y ejecución de los contratos formalizados, tanto el del mercado primario como el del mercado secundario, siendo el verdadero motivo de la demanda el descenso de la cotización de las acciones del Banco Santander en que, según las condiciones de la emisión, se acabaron convirtiendo los Valores Santander. Teniendo un perfil minorista pero no sin experiencia financiera como lo demuestra el listado de productos financieros contratados, tanto en el mercado de renta fija como en el mercado de renta variable. El contenido de la orden de compra y el propio tríptico acreditan, que con carácter previo a la realización de la inversión, la parte actora había recibido la información necesaria para entender la naturaleza, características, condiciones y riesgo de los Valores Santander.

El actor ha ido haciendo suyos los rendimientos correspondientes y solo después de casi cinco años alega un supuesto vicio invalidante. Lo que ha ocurrido es que, sin culpa alguna de la demandada, la cotización de las acciones de Banco Santander ha descendido.

SEGUNDO.-Sobre los Valores Santander:

Respecto de la inversión objeto del presente procedimiento, las características de la misma pueden explicarse con total sencillez. Se trata de un producto financiero que, supuesto de tener éxito la adquisición de ABN Amro (como así ocurrió);a)se concretaba en un obligación convertible;b)retribuía a los inversores con un interés fijo -7,30%- el primer año y Euribor + 2,75% los restantes hasta un máximo de cuatro;c)permitía a los inversores canjear anualmente estas obligaciones por acciones del Banco Santander; yd)llegado el vencimiento de la inversión ( cinco años desde su emisión ) sin que antes se hubiesen canjeado voluntariamente, el titular del producto recibía necesariamente acciones de Banco Santander, a una cotización predeterminada.

El precio de referencia para el canje de los Valores en acciones se encontraba predeterminado, es decir, fijado ya en octubre de 2007, y quedó establecido en 16,04 euros por acción, si bien ha venido siendo minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de Banco Santander, de forma queel precio de referencia definitivo al que se canjearon los Valores el 10 de agosto de 2012 fue de 12,96 euros, es decir, el cliente recibió más acciones por cada Valor que las previstas en el momento de la emisión. El Banco cumplió con su obligación de confeccionar y publicar un folleto explicativo (la 'Nota de Valores') de todas las características del producto así como de sus riesgos y lo depositó ante la CNMV, que lo aprobó y publicó, y además registró y publicó igualmente el oportuno Tríptico en el que se resumían tas características esenciales del producto y en el que se recogían ejemplos de las posibles ganancias y de las posibles pérdidas que podían tenerse con esta inversión. Este documento -que fue aprobado por la CNMV como elemento informativo adecuado y suficiente para la contratación- fue entregado a los demandantes. Así resulta del contenido de la orden de compra.

En este caso sostiene la entidad demandada que al actor se le explicó en detalle las características del producto, y en ningún momento se le transmitió la idea de que se trataba de un producto garantizado o sin riesgos, lo que resulta inverosímil, pues la propia orden menciona inequívocamente que el producto tiene riesgos. Además después de la suscripción el Banco envió a todos los suscriptores una serie de comunicaciones en las que de nuevo se describía con suma claridad el funcionamiento del producto así como la evolución de la cotización de las acciones.

El actor ha recibido, desde la suscripción del producto hasta la conversión en acciones, los intereses trimestrales ( denominados cupones ) que se han ido devengando, por importe de 4.685,61 €, y el 10 de agosto de 2012 recibió 1.543 acciones de Banco Santander, inversión que a día de hoy continúa viva, por lo que el resultado final de la inversión no podrá concretarse hasta el momento en que los demandantes procedan a la venta de las acciones ( según doc. 13 de la contestación de la demanda ).

TERCERO.-Sobre la caducidad:

La pretensión que configura el objeto de este proceso persigue la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de los denominados 'Valores Santander' que los litigantes concertaron en septiembre de 2007 por vicio del consentimiento, concretamente error. A esta pretensión se opone la demandada alegando, en primer lugar, caducidad de la acción.

Sobre esta cuestión ( como sobre el negocio jurídico objeto de controversia, en general ) son ya numerosas las resoluciones judiciales que se han pronunciado; así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 12 de febrero de 2014 declara:«De este modo y, sobre la Caducidad, esgrimida al amparo del artículo 1.301 del Código Civil por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la suscripción por los demandantes de la emisión de Valores Santander, ha de señalarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2.003 entre otras dispone que'el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado Código '.En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la Sentencia de 11 de Julio de 1.984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de laconsumación del contrato, o sea, hasta larealización de todas las obligaciones, este momento de la consumaciónno puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la Sentencia de 5 de Mayo de 1.983 . Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entreperfecciónyconsumacióndel contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, en este caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de Octubre de 2.012la consumación no se produce sino hasta el momento del canje de los Valores Santander en Acciones de la citada entidad, en que se producen la totalidad de prestaciones pactadas por las partes. La Demanda -como decíamos- se presentó el día 27 de Noviembre de 2.012, por lo que no puede prosperar laexcepción de Caducidad opuesta por la entidad bancaria demandada al no haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 1.301 del Código Civil (LA LEY 1/1889)».

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 15 de diciembre de 2016 argumenta:«La sentencia del TS de 12/01/2015 a la que las partes hacen referencia en sus escritos de recurso y de oposición y nos ayudará a resolver las cuestiones planteadas en este recurso, no se pronuncia sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, pero parece entender que se trata de un plazo de caducidad al hacer alusión a la STS 225/2005 de 5 de abril . En cualquier caso, lo determinante es ladeterminación del día inicial para el cómputo del plazo parael ejercicio do la accióny dicho día inicial es el de laconsumación del contrato. La STS de 12/01/2015 señala al respecto: De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[la]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa; desde la consumación del contrato [...]' y precisa, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003 de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce a la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 'Así, en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de ésta Sala, la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. 4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficiencia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando unadiligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de laconocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el caso do autos y teniendo en cuenta que es en octubre de 2012cuando se consuma definitivamente el contrato al producirse el cambio obligatorio de los valores por acciones con una importante pérdida en el valor de éstas, se considera que en dicha fecha se determina el día inicial de cómputo para el ejercicio de la acción por lo que sea el plazo de caducidad o de prescripción, se considera que la acción se ejercitó dentro de plazo al formularse la demanda».

De acuerdo con la doctrina expuesta, si el 'dies a quo' es el 10 de agosto de 2012, que es cuando se produjo el canje de títulos por acciones cotizadas y la demanda se presentó el 1 de septiembre de 2016, luego había transcurrido el plazo de caducidad de la acción, y ésta se encontraba caducada.

CUARTO.-La parte demandante subsidiariamente solicitó serindemnizado por los daños y perjuiciosocasionados con origen en falsedades y omisiones en la información del producto financiero, en la intermediación en su adquisición e incumplimientos contractuales al momento de suscripción de los Valores Santander y durante la vigencia del mismo, en la cuantía de 7.211,95 € consistente en el perjuicio patrimonial sufrido, resultante de restar a los 20.000 € invertidos las cantidades obtenidas como frutos y rentas, 3.807,79 € y el precio obtenido por el canje, 8.980,23 €.

En cuanto a la contratación de VALORES SANTANDER

procede analizar, en primer lugar, la naturaleza del roducto adquirido, denominado 'Valores Santander'. Ha sido objeto de descripción en numerosas resoluciones judiciales, por ejemplo y referidas a la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Sentencia de la AP Sec 4ª de 14-5-2014, Sec 2ª de 29-4-2015, Sec 5ª de 10-7-2014. Se trata de unos bonos necesariamente convertibles en acciones con un vencimiento a cinco años, en los que en el primer año se pasaba un 7,3% de interés para pasar después al 2,5% más él euríbor. Los bonos debían canjearse por acciones, voluntariamente en los cuatro primeros años y necesariamente el último año a un precio prefijado en 2007 de 16,5 euros por acción. En el momento del canje obligatorio el valor de las acciona había disminuido y se pagó un precio por acción que presentaba una cotización muy inferior, con la consiguiente pérdida. La comercialización del producto se enmarca en la compra del Banco de Santander de otra entidad ABN AMRO. Es un producto financiero complejo, la que es apreciado por la CNMV en informe de 23-10-2013, si bien con la matización de que cuando se emitieron los valores; que con anterioridad a la introducción en la normativa española de dicha clasificación. Procede analizar, a continuación, la normativa aplicable para este tipo de producto que viene determinada por la fecha de la contratación- 2007 y 2009-, la normativa Mifid, en vigor desde el 21-12-2007 ( TS 26-2-2015 n° 110/2015 st TS de 7-7-2014 ). Dicha normativa ha sido considerada en numerosas resoluciones judiciales invocadas por ambas partes, así como en sentencias del TS. de las que resultan unas líneas generales en relación a la contratación bancaria (así, st TS de 20-1-2014, n° 840/2013 , de 17-2-2014, n° 411/2014 , de 8-7-2014, n° 387/2014 , de 8-9-2014 nº 458/2014 (LA LEY 139059/2014), de 10-9-2014 n° 460/2014, de 12-1-2015 n° 789/2014, de 26-2 - 2015 nº 110/2015, de 30-6-2015 n° 32372015, de 7-7-2015, n° 376/2015).

Reiteradamente se ha indicado que en la contratación bancaria hay ordinariamente una desproporción entre la entidad que comercializa servicias financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. Dicha complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, que es la razón de la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.

Esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Según resulta del art. 7 CC todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación, proporcionándole la información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran tos concretos riesgos que comporta a producto financiero que se pretende contratar.

Hay un deber a cargo de las entidades financieras de informar de forma imparcial, clara y no engañosa, comprensible, adecuada, con advertencias sobre los riesgos asociados a los productos a contratar para que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, con conocimiento de los riesgos. Información a dar antes del contrato y con antelación suficiente para que el cliente pueda reflexionar y dar una respuesta fundada.

Sin embargo, el incumplimiento del deber de informar en los términos legales no conlleva necesariamente la concurrencia del error en el consentimiento, pues lo puede tener quien ha sido informado o no sufrirlo quien no fue informado. Pero aunque la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error vicio, si permite presumirlo en determinados casos que no el presente. Y si bien es cierto que reiterada jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la constatación de que un cliente haya suscrito con anterioridad productos similares a los que son objeto de una demanda donde se insta la nulidad, no excluye el error pues, según el perfil del cliente, sería necesario justificar suficientemente que en ocasiones anteriores se le informó adecuadamente de la naturaleza y riesgo del producto y que, al contratar de nuevo, no hubiera existido error por tener ya un conocimiento adecuado, no por ello ha de imponerse a la entidad bancaria la prueba cuasidiabólica de una exhaustiva información en el supuesto de autos sobre todos los escenarios posibles derivados de la adquisición de dichos valores.

Y así, examinada la documentación aportada por el banco y unida a la causa, ( doc. 1, 2 y 3, consistentes en la orden de suscripción; Contrato de depósito y administración de valores; Orden de conversión anticipada; Primera orden de compra en el mercado secundario; Segunda orden de compra en el mercado secundario; Orden de conversión anticipada de las órdenes cursadas en el mercado secundario; Tríptico registrado por la C.N.M.V y Nota de valores registrada por la C.N.M.V, reconocido por escrito por el actor la lectura y comprensión del tríptico informativo, atendido su contenido bastante esclarecedor ) y sobre todo de las cartas periódicas remitidas a sus clientes en que de forma clara y atractivo interés fijo para convertirse luego necesariamente en acciones del banco, existiendo varias opciones de canje anticipado antes del preceptivo a fecha límite, opciones por las que se podía libremente optar según la evolución del producto, (docs. 20 A, B, C, D, y E) que son las cartas remitidas por el Banco Santander a los tenedores de los Valores Santander en noviembre de 2007, enero de 2008, noviembre de 2008 y septiembre de 2009, así como el compendio de comunicaciones enviadas por Banco Santander informando a los titulares de Valores Santander sobre la existencia de ventanas anuales de conversión voluntaria y anticipada de los títulos en acciones del Banco. Luego este producto financiero resulta mucho menos opaco que las AFSF sí bien obviamente sometido a la volatibilidad y riesgo propio de la evolución (siempre arriesgada) de los mercados financieros, como de hecho ya tenía suficiente experiencia el demandante por la propia tenencia de participaciones similares ( doc. 4 A, B, E, F, G, H e I ).

Luego la parte actora no pudo confundir los títulos objeto delitiscon una imposición a plazo fijo o con ningún otro producto seguro asimilable, pues teniendo experiencia en la contratación de otros productos financieros de distinta naturaleza y riesgo, tenía unos conocimientos suficientes como para entender las condiciones y riesgos de los Valores Santander. Luego suscribió este producto en la búsqueda ( obviamente con un inherente y legitimo valor especulativo, que no estrictamente ahorrador) de una mayor rentabilidad a su inversión. No puede aquí sostenerse como pretende la actora una política negligente a incluso dolosa del banco de captación de activos de minoristas ahorradores para financiarse mediante tales valores especulativos que de otro lado, de no haber sido por la grave crisis financiera sobrevenidahubieranresultado un producto rentable(como de hecho lo fue durante la mayor parte de su vigencia, ( doc. 13 de la contestación, consistente en un certificado de los intereses brutos y netos percibidos por el demandante desde el 4/01/08 hasta el 7/08/12 por un importe de 4.685,61 € brutos/ 3.807,79 € netos, lo que evidencia como el demandante percibió esa rentabilidad ).

No se ha acreditado ni indiciariamente la existencia de error en el demandante sobre las características de tales valores explicados con meridiana claridad en doc. 20 A, B, C, D y E, que son las cartas recibidas periódicamente, muy explicativas y conteniendo ejemplos de rentabilidad en distintos escenarios y precio de valoración de la acción explicando las opciones de que disponía. No hubo inicial precipitación en la contratación de autos ya que el demandante tenía contratado diversos productos comercializados de renta fija y variable, como lo demuestran los doc. 4 A, C, D, E, F, G, H e I aportados junto con la contestación de la demanda, y las operaciones de adquisición y enajenación realizadas. Luego nada de ello coincide con la alegada creencia errónea de estar contratando un plazo fijo, producto que además no se encuentra en la heterogénea y no del todo conservadora cartera del propio actor y que mal casa con la reiterada e indubitada convertibilidad final del producto en acciones del banco, evidencia que no pudo obviar la actora ciertamente familiarizada con diversas productos financieros de riesgo, habiendo sufrido diversos vaivenes a resultas de la irregular evolución de los fondos de inversión de que era titular (acreditado por documental unida al banco).

No puede por ello justificarse ninguna suerte de error en su contratación que permita acoger el extremo primero de su supliconi tampoco subsidiariamente la aducida existencia de incumplimiento contractual o de negligencia eventual de los deberes de información del banco u otros que generasen la obligación de indemnización reclamada, no existiendo con el demandante (a él correspondía su prueba en tal caso) contrato especifico de asesoramiento financiero ni gestión de cartera que obligase a su personal a asesorarle de forma continuada y personalizada sobre la evolución concreta de este producto. La relación contractual mantenida entre el actora y al entidad demandada, no se enmarcaba dentro de un contrato de gestión 'asesorada' de carteras de Inversión, según la cual la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones, siendo éste quien decide su ejecución, ni ante un contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación, ya que puede efectuar operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera, sino dentro de un servicio de intermediación. Si bien este producto es como lo viene reiterando en supuestos similares la jurisprudencia) complejo y de riesgo intermedio y pudiendo ser calificada la actora como cliente minorista, no debe olvidarse su acreditada experiencia que impide considerarle como un total inexperto financiera, sin perjuicio de entender que si bien que un cliente sea minorista presupone que carece de conocimientos para entender productos complejos, su experiencia puede reducir la asimetría informativa respecto a la entidad como en el presente caso. Las órdenes están firmadas y se ha reconocido la recepción de información, cuando en tal documental no podía pasar desapercibida la naturaleza del producto, pues incluye los términos de complejidades, riesgos y trascendencia y esas expresiones son totalmente comprensibles de lo que resulta que este cliente pudo conocer con su experiencia inversora, que el resultado de esa inversión estaba sometido a fluctuaciones como cualquier acción (notoriamente las que vendía para cambiarlas por este producto) y que no se le aseguraba la remuneración de forma estable y siempre favorable a la misma.

Así lo ha entendido en supuesto similar la reciente SAP de A Coruña, nº 43/2016 de 11 de febrero de 2016 que señala que 'el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De esto modo, si en instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,01 €, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento.

Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibirla un número ya determinado de acciones. Este último escenario, según es hecho notorio por la caída general de las cotizaciones durante los años de crisis económica, fue el que finalmente ocurrió, de modo que el 4 de octubre de 2012, al producirse la conversión forzosa la cotización predeterminada anunciada en la nota de valores y en el tríptico informativo, precio inicialmente fijado (que por sucesivas ampliaciones de capital había quedado minorado a la suma de 12,95 euros) resultó muy superior al de la cotización de las acciones en el mercado secundario, produciéndose unapérdida (parcial) de la inversión'.

Es evidente, por otra parte, que el banco estaba a la espera de la aprobación del folleto de la emisión para entrar inmediatamente en contacto con los clientes que había manifestado previamente su interés en la suscripción, y necesariamente debía estar preparado para proporcionar a los clientes la información documental relativa a la emisión puesto que el periodo de colocación era muy breve ( finalizaba el 2 de octubre de 2007 ). Nada de lo anterior contradice su condición de cliente minorista, pero permite al menos considerar que don Camilo estaba familiarizado con inversiones heterogéneas y, en particular, con el pronunciamiento del mercado de acciones y su cotización. Sobre su conocimiento acerca de la verdadera naturaleza del producto suscrito ha ilustrado convincentemente la declaración de la testigo doña Agustina ( directora de la Oficina del Banco Santander de enero de 2010 a julio de 2016 ), pues sin olvidar que la objetividad de su testimonio puede ser razonablemente puesta en duda por su concesión de empleado de la demandada, su declaración aporta detalles particularmente relevadores de cómo se hicieron cada uno de los canjes voluntarios con los clientes, y también con don Camilo , siendo la directora de la Oficina del Banco Santander en Getxo que comercializó el producto con el demandante, llevando todos los canjes de la oficina y también el canje del demandante, de forma que hubo varios periodos de canjes voluntarios, informando a los clientes de las fechas de canje y el precio y acciones que iban a obtener, e informó de forma suficiente sobre la operación de cada uno de los canjes, y también al demandante.

Luego no es posible desdeñar, por otra parte, la expresa manifestación de lectura del folleto, puesto a su disposición, que figura en la orden de suscripción, precedida, indudablemente anterior a la fecha de la aprobación del folleto. Al tiempo de la suscripción de los valores no había sido traspuesta la Directiva 2004/39/CE, el Parlamento y del Consejo, de 21 de abril de 2004 (Directiva MIFID), con lo que regía la regulación anterior de la Ley del mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio) y el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre norma de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que ciertamente establecían, aun sin el detalle que la trasposición de la Directiva impuso, la obligación de las entidades comercializadoras de informarse del perfil del cliente y proporcionarle una información suficiente. En todo caso, a efectos de la apreciación del error vicio con virtualidad anulatoria del contrato, lo relevante es, como resulta de las STS de 7 de julio de 2014 , 8 de julio de 2014 y 26 de febrero de 2015 , que la información proporcionada sea comprensible y adecuada según la naturaleza del producto y el perfil del cliente.

Luego debemos concluir que el perfil de don Camilo en 2007 era el de una persona familiarizada con productos de inversión, algunos de riesgo más elevado, y en todo caso con la inversión en acciones de compañías cotizadas. La inversión no se produjo en este caso de forma apresurada, y sin que se haya acreditado que la entidad demandada desplegara con respecto del demandante ninguna estrategia destinada a la captación de ahorros por parte del banco que pudieran generar en el cliente la errónea creencia de contratar una nueva modalidad de depósito o imposición a plazo. Consta en el propio contrato la puesta a disposición del cliente del tríptico de la emisión, y las complementarias explicaciones que en acto de la vista dio el testigo propuesto a instancia de las dos partes nos permiten concluir que el actor obró con pleno conocimiento y comprensión de la naturaleza del negocio, que implicaba una compra diferida de acciones a un precio establecido a partir del primer año, en la confianza de que la cotización de las acciones en que se convertirían los valores sería superior al precio de canje, obteniendo con ello beneficios complementarios a los rendimientos convenidos por el periodo anterior a la conversión en acciones, el propio contrato, con la mención expresa a la adquisición de 'valores Santander' lo que a juicio de este Juzgador eliminaba la posibilidad de confundirlo con un 'Depositó a plazo fijo', y en caso de duda, una normal diligencia imponía informarse sobre tal inversión. Valorando, igualmente, que el conocimiento sobre la evolución posterior de la inversión obtenida para sus declaraciones fiscales, con referencia expresa 'a valores', permitían identificar el producto y su moción, sin que formulase reclamación alguna sino hasta que se produjo el descenso de las acciones del Banco de Santander en el mercado Bursátil, el error no es excusable, pues pudiera haberse desvanecido con una normal diligencia. Resultando irrelevante que no se hubieranhecho simulaciones contemplando escenarios diversos al tiempo de contratar, como pretende la parte demandante, por cuanto al convertirse necesariamente en Acciones del Banco de Santander, como resultaba de los términos del contrato, sus fluctuaciones ya dependían del mercado bursátil.

Y en el mismo sentido se han pronunciado la SAP, Madrid, Civil sección 18 del 12 de enero de 2016 , SAP, Barcelona, Civil sección 13 del 29 de diciembre de 2015 , SAP, Tarragona, Civil seccion 1 del 21 de diciembre de 2015 , SAP, Madrid Civil 18 del 16 de diciembre de 2015 , SAP, Tenerife, Civil sección 4 del 16 de diciembre de 2015 , la SAP, Madrid, Civil sección 19 del 03 de diciembre de 2015 , o la SAP Valencia, Civil sección 9 del 12 de noviembre de 2015 .

Por todo ello se desestiman a mayor abundamiento, las tres pretensiones (algunas subsidiariamente planteadas) en relación a los valores Santander, en el caso concreto la pretendida indemnización por los daños y perjuicios pretendidos por el demandante.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandante. Al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso,

Fallo

Que,DESESTIMANDO íntegramentela demanda interpuesta por Camilo frente aBANCO SANTANDER S.Adeboabsolver y absuelvoa la entidad demandada de las pretensiones de la demanda ejercidas en el presente procedimiento.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante en este procedimiento.

Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente resolución, limitado a exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. ( Artículo 458-1 y 2 de la LEC , según redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre).

Para admitir a trámite el recurso de apelación interpuesto será requisito necesario que la parte recurrente acredite de forma simultánea haber constituido depósito por importe de CINCUENTA EUROS ( 50 EUROS ), mediante su consignación en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, sin perjuicio de la obligación del Secretario Judicial de verificar la constitución del depósito y dejar constancia de ello en los autos. Están exentos de constituir el depósito para recurrir el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como los que gocen del beneficio de justicia gratuita ( Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ )'.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

EL MAGITRADO - JUEZ

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado - Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.