Sentencia CIVIL Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 215/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00208/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 215 /2018
SENTENCIA nº 208/18
ILMOS.SRES. PRESIDENTE
D. Álvaro Latorre López
MAGISTRADOS
Dª María Pilar Fernández Alonso
Dª Juana María Gelabert Ferragut
Palma de Mallorca, a dieciocho de JUNIO de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , Juzgado
de Violencia sobre la Mujer, bajo el nº 36-2016Rollo de Sala nº 215/2018, entre partes, de una como
demandada-apelante, don Cecilio , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Catalina Juan
Femenía, y de otra, como demandante-apelada , doña Clara , representada por el Procurador de los
Tribunales Sra. Antonia María Campins Fiol, asistidas de sus respectivos letrados, D. Pedro Gelabert Rotger
y Dña. María Mercedes Hermoso Vera.
Es parte el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción -Violencia sobre la mujer- nº 2 de DIRECCION000 , en fecha 24-1-2018 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Catalina Amengual Pons, actuando en nombre y representación de Dª Clara frente a D. Cecilio y se acuerdan las siguientes medidas: 1. Se atribuye a ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre su hijo, atribuyéndose en exclusiva el ejercicio de la misma a la madre, Dª Clara , para los asuntos de la vida cotidiana y diaria del hijo.

2. La guarda y custodia del hijo, Fidel , se atribuye a la madre.

3. Se establece un régimen de visitas de D. Cecilio con su hijo, Fidel , amplio y libre quedando a la decisión del menor.

4. D. Cecilio abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad de 150 € mensuales a satisfacer por mensualidades adelantadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto indique D. Clara . Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.

5. Ambos progenitores satisfarán por mitades los gastos extraordinarios del hijo, que tengan carácter médico y/o farmacéutico y no estén cubiertos por póliza de seguro o por la Seguridad Social, así como sus gastos educativos obligatorios y/o necesarios, previa justificación documental.

Sin expreso pronunciamiento en costas.



SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandante se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO. - La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte demandada señor Cecilio , interesando su revocación parcial al no estar conforme con el establecimiento de una pensión de alimentos a su cargo, dada su situación de precariedad económica, suspendiendo la obligación de pago de la pensión y de los gastos extraordinarios hasta que encuentre trabajo y en todo caso se excluyan de los gastos extraordinarios los educativos obligatorios.



SEGUNDO.- Pues bien, el artículo 39.3 de la Constitución Española , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superar dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( Art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida'.

Trasladando la anterior doctrina al caso de autos consideramos inasumibles las peticiones del padre recurrente, puesto que la carencia absoluta de medios que proclama no ha resultado debidamente acreditada, siendo insuficiente a estos efectos los documentos aportados.

Por ello y coincidiendo a la suma fijada por la sentencia recurrida con la que esta Sala viene estableciendo para los supuestos de falta de ingresos o ingresos mínimos, la solución pasa, como anticipamos por desestimar este motivo del recurso, respecto de la suspensión de pago de la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios, máxime cuando el actor reconoció que hace 'chapucillas' lo cual le reporta ingresos económicos cuya exacta cuantificación no consta pero que impide tener por acreditada la absoluta insuficiencia económica y precariedad económica que alega y no prueba pese a ser de su incumbencia dicha prueba ( artículo 217 lec ).



TERCERO. - Los gastos educativos obligatorios en cuanto indispensables para la formación académica de los hijos, forman parte del contenido de la pensión de alimentos ex artículo 142 de la lec , y deben ser satisfechos con dicha pensión. Como quiera que la sentencia impone su pago a ambos progenitores por mitad catalogándolos como gastos extraordinarios, procede revocar en dicho extremo la referida sentencia y estimar en parte el recuro.



CUARTO. - Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra.

Catalina Juan Femenía, en nombre y representación de don Cecilio contra la sentencia de fecha 24-1-2018, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de DIRECCION000 en los autos guarda, custodia y alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS EN EL único extremo relativo a la conceptuación como gastos extraordinarios de los educativos obligatorios contenido en el pronunciamiento 5 de dicha sentencia dejando sin efecto tal conceptuación.

2) CONFIRMAMAOS EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE DICHA SENTENCIA.

3) No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, certifico.