Sentencia CIVIL Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 695/2016 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTÈNCIA núm 208/2018

Secció Catorze

Rotllo núm. 695/2016

Il lustres senyors magistrats:

Agustín Vigo Morancho- Esteve Hosta Soldevila- Sergio Fernández Iglesias

Barcelona, 26 de abril de 2018

VIST per la Secció Catorze d'aquesta Audiència Provincial el rotllo nº 695/2016 dimanant de les actuacions de procediment ordinari seguides amb el nº 155/2014- Mo pel Jutjat de Primera Instància nº 1 de Vic a instancia del Sr. Juan Manuel i la Sra. María Antonieta contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, en virtut del recurs d'apel lació interposat per la part actora contra la Sentència dictada el 26 d'abril de 2016 per la jutgessa de l'expressat Jutjat.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la Sentència apel lada és del tenor literal següent:

'Estimo en parte la demanda presentada a instancia de Juan Manuel Y María Antonieta representados por el Procurador de los Tribunales D. ROSSEND ARIMANY SOLER contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. JAIME LUIS ASO ROCA y, en consencuencia, DECLARO la nulidad de la cláusula incluida en el préstamo hipotecario celebrado entre las partes consistente en la limitación de la variación de los tipos de interés (cláusula suelo del 4%-techo 7%), ordenándose su inmediata eliminación de la escritura y CONDENO a la entidad demandada restituir las cantidades cobradas de más, debiendo retrotraerse los efectos devolutivos de las cantidades indebidamente cobradas a la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGON.- La part actora hi va interposar recurs d'apel lació, al qual, admès a tràmit. La part demandada no va formular oposició i les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 19 d'abril de 2018.

TERCER.- En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals.

VIST, sent ponent el magistrat Sr. Esteve Hosta Soldevila.

Fundamentos

PRIMER.- Antecedents i objecte del recurs.

Presentada pels actors demanda de judici ordinari contra la demandada en què van sol licitar que es declaressin nul les per manca de transparència i per abusives les clàusules terra del 4% i sostre del 7% contingudes a les estipulacions quarta i quinta de l'escriptura de préstec amb garantia hipotecària celebrada per les parts el 28 de maig de 2007, i que es condemnés l'entitat demandada a restituir als actors les quantitats que s'haguessin pogut cobrar en excés des que havia entrat en vigor el préstec hipotecari, així com les que es produïssin durant la tramitació del procediment, amb imposició del pagament de les costes a la demandada; el Jutjat es va declarar incompetent per manca de competència objectiva a la interlocutòria dictada el 8 de maig de 2014 que, recorreguda en apel lació per la part actora, la Secció 17 d'aquesta Audiència Provincial va revocar a la interlocutòria dictada el 21 de gener de 2015 que va declarar la competència objectiva del Jutjat. Tornades les actuacions a aquest, es va citar a termini la demanda, que va formular declinatòria per manca de competència objectiva, que no fou admesa a tràmit, i, a continuació, va presentar escrit de contestació a la demanda en què en primer lloc va al legar litispendència o prejudicialitat civil; en segon lloc, caducitat i subsidiàriament retràs deslleial en l'exercici de l'acció; en tercer lloc, va negar que les clàusules litigioses no fossin transparents o que fossin abusives; i, en quart lloc, va al legar la improcedència del reintegrament als actors de les quantitats abonades en aplicació de la clàusula.

En l'audiència prèvia celebrada el 22 de juny de 2015 la part actora va limitar la pretensió de condemna de la demandada a la devolució de les quantitats indegudament cobrades des de la publicació de la STS de 9 de maig de 2013 ; el Jutjat va desestimar l'existència de qüestió prejudicial i va denegar la suspensió de les actuacions en la interlocutòria dictada el 9 de juliol de 2015, que fou confirmada per la dictada el 30 de setembre següent desestimatòria del recurs de reposició interposat per la part demandada; la vista del judici va tenir lloc el 15 de febrer de 2016 i a continuació el Jutjat va dictar Sentència amb els pronunciaments declaratius i condemnatoris continguts en la seva part dispositiva que hem reproduït en els fets.

El recurs d'apel lació de la part actora impugna que la Sentència d'instància no hagi imposat el pagament de les costes a la part demandada per considerar que només s'ha produït una estimació parcial de la demanda, ja que entén que la resolució en forma indeguda no ha tingut en compte la reducció que va efectuar de la seva pretensió en l'audiència prèvia, limitant-la a la restitució de les quantitats abonades des de la publicació de la STS de 9 de maig de 2013 .

La part demandada no apel la la Sentència ni tampoc formula oposició al recurs.

SEGON.- El principitantum devolutum quantum apelatum.

Com diu la STS d'1 d'octubre de 2010 , és reiterada la jurisprudència que, com expressió del principi dispositiu, senyala que l'Audiència Provincial només pot revisar el plet, assumint funcions d'instància tant en qüestions fàctiques com jurídiques, si la controvèrsia es reprodueix o subsisteix en segona instància (per totes, STS de 6 de juliol de 2006 ), el que suposa que els pronunciaments de la sentència de primera instància que hagin estat consentits per no haver estat apel lats per la part a la qual perjudiquin no poden tornar a ser considerats i resolts per la sentència d'apel lació, a l'haver quedat fora del seu àmbit de coneixement, conforme a l'axioma tantum devolutum quantum apelatum(només es transfereix al superior el que s'apel la).

Per tant, conforme a l'anterior axioma processal, només entrarem a examinar i resoldre sobre les conclusions i els pronunciaments de la Sentència d'instància que hagin estat impugnats en aquesta alçada, atès que els altres han estat consentits per les parts. El que implica que deixem de banda el pronunciament relatiu a la condemna de la demandada a restituir als actors les quantitats cobrades de més per l'entitat bancària en aplicació de la clàusula terra contractual, només des de la data de publicació de la STS de 9 de maig de 2013 , tot i que sigui contrari a la més recent doctrina del Tribunal Suprem plasmada a la Sentència 123/2017 del ple de l'Alt Tribunal dictada arran de la STJUE de 21 de desembre de 2016 que va declarar contrària a l' art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE la doctrina jurisprudencial establerta des de l'esmentada STS de 9 de maig de 2013 que limitava en el temps els efectes restitutoris de la clàusula terra, quan aquesta era declarada nul la, ja que a més es dona la circumstància que l'esmentat pronunciament de la Sentència d'instància estima la pretensió de la part actora tal i com aquesta -com recalca el recurs- la va reformular en l'audiència prèvia.

TERCER.- Les costes de primera instància.

La part apel lant impugna el pronunciament relatiu a les costes de primera instància, el pago de les quals la jutgessa a quo no imposa a cap de les parts per estimar que només s'ha produït una estimació parcial de la demanda,, perquè raona que en realitat s'ha produït una estimació total de les seves pretensions que la mateixa part es va autolimitar com ja hem dit a l'audiència prèvia.

L'art. 394 estableix que en els processos declaratius, les costes de primera instància s'imposaran a la part que hagi vist refusades les seves pretensions, llevat que el tribunal apreciï, i així ho raoni, que el cas presenta seriosos dubtes de fet o de dret. El precepte plasma l'anomenat principi del venciment en matèria de costes, conforme al qual la part que perd el plet ha de pagar les costes processals causades a l'altra. Tanmateix, la jurisprudència de forma reiterada i constant ve interpretant-lo en el sentit que l'estimació substancial de la demanda equival a l seva estimació íntegra en ordre a imposar el pagament de les costes a la part demandada.

L'argumentari de l'apel lant no es pot acollir perquè la dada essencial per a determinar si s'ha produït l'estimació total o no de les pretensions de la part actora, és la pretensió primigènia formulada a la pètita de la demanda, en què la part actora va sol licitar la condemna de la demandada a la devolució de les quantitats percebudes de més des de la formalització del préstec.

Tanmateix, sí que estimem el recurs, però per motius diferents dels invocats per la recurrent.

En primer lloc, perquè considerem que el fet que la Sentència d'instància declari nul la la clàusula per manca de transparència i condemni la demandada a tornar als actors les quantitats percebudes de més des de la STS 9 de maig de 2013 suposa en realitat una estimació substancial de la pètita de la demanda atès que en ella la part actora sol licitava que es declarés l'esmentada nul litat i que es condemnés la demandada a tornar-li les quantitats cobrades de més en aplicació de la clàusula terra des la data de formalització del préstec.

En segon lloc, perquè com recullen les SSTS de 19 de juliol i 11 d'octubre de 2017 , dictades en plets similars al nostre sobre les conseqüències econòmiques de la declaració de nul litat d'una clàusula terra inclosa en un contracte celebrat per una entitat bancària amb un consumidor, el principi d'efectivitat del dret europeu determina que en casos d'aquesta mena s'imposi el pagament de les costes a l'entitat bancària demanda. En concret, l'esmentada Sentència diu el següent:

Esta sala, en sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio (que no es la del voto particular, sobre la imposición de costas en las instancias), en atención a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario, ha declarado lo siguiente:

«Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

»1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

»2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

»3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

»4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado».

En tercer lloc, perquè sent la primigènia pretensió condemnatòria formulada a la pètita de la demanda conforme amb la més recent jurisprudència del TJUE i el TS, tot i que després la mateixa actora la reduís en la l'audiència prèvia, fora absurd i paradoxal no imposar les costes a la part demandada.

En conseqüència, doncs, estimem l'únic motiu del recurs i imposem el pagament de les costes de primera instància a la demandada.

QUART.- Les costes d'aquesta alçada.

D'acord amb l' art. 398.2 de la LEC , atesa l'estimació del recurs no pertoca imposar a cap dels litigants el pagament de les costes de l'apel lació.

Fallo

Estimant el recurs d'apel lació interposat pel Sr. Juan Manuel i la Sra. María Antonieta contra la Sentència dictada el 26 d'abril de 2016 pel Jutjat de Primera Instància nº 1 de Vic , revoquem i deixem sense efecte el pronunciament relatiu a la no imposició de les costes a cap de les parts, que imposem a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA.

No s'efectua especial pronunciament de les costes de l'apel lació.

Torneu a la part apel lant el dipòsit constituït per a recórrer.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació sempre que la resolució del recurs presenti interès cassacional, per escrit presentat davant d'aquest tribunal dintre del termini dels vint dies següents a la seva notificació. Un cop notificada la resolució, les actuacions seran retornades al jutjat d'instància, amb un testimoni seu, per a compliment.

Així ho pronunciem i signem.