Sentencia CIVIL Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 21/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000208/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a trece de abril de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 322/2017, Rollo de Sala núm. 21 de 2018, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 8 de Santander, seguidos a instancia de Dª Ascension , contra Liberbank S.A..
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Liberbank S.A., representado por la Procuradora Sra.
Dª Carmen Quirós Martínez y defendido por el Letrado Sr. D. Pablo Baquero Sánchez; y apelada la parte
demandada, Dª Ascension , representada por la Procuradora Sra. Dª Mar Macias de Barrio y defendida por
el Letrado Sr. D. Diego Sarabia Rodríguez.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de octubre de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Macía de Barrio en nombre y representación de Ascension , asistida por el letrado Sr. Sarabía Rodríguez contra LIBERBANK S.A., debo declarar la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado entre las partes y concretamente el de fecha 3 DE SEPTIEMBRE DE 2008 por el que se adquirieron 40 participaciones preferentes de la serie DIC-01, y del canje efectuado de dichas participaciones de fecha 17 de Abril de 2013, y el posterior por acciones, con la obligación recíproca para ambas partes de restituirse lo entregado en virtud de dichos contratos, de modo que la parte actora entregará a la demandada las acciones que posea de LIBERBANK así como los dividendos producidos por las participaciones preferentes hasta la fecha de canje el día 17 de abril de 2013 y de las acciones hasta el reintegro, con los intereses brutos.

Por su parte la demandada reintegrará a la actora el precio de 24.000 euros abonados por la compra de 40 participaciones preferentes en fecha 3 de septiembre de 2008 así como el interés legal de dicha suma desde esa fecha, con expresa condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

La demanda iniciadora de estas actuaciones interesó la declaración de nulidad de la orden de suscripción de 40 títulos de participaciones preferentes Capital Cantabria DC 01 de 3 de septiembre de 2008 por importe de 24.000 euros, así como del canje de 17 de abril de 2013 y el posterior por acciones, derivada del vicio en el consentimiento padecido por los compradores, con las consecuencias restitutorias que dejó interesadas.

La sentencia del juzgado de primera instancia nº 8 de Santander de 18 de octubre de 2017 , en lo que ahora resulta relevante por los motivos del recurso presentado, declaró la nulidad del contrato celebrado entre los padres de la actora y la demandada de 3 de septiembre de 2008 por el que se adquirieron 40 participaciones preferentes de la serie DIC-01 y del canje de las mismas producido el 17 de abril de 2013 y el posterior por acciones, con obligación recíproca de restitución de acuerdo al art. 1.303 CC , que conllevaba: a) Para la actora, la obligación de entrega a la demandada de las acciones que posea de Liberbank, así como los dividendos producidos por las participaciones preferentes hasta la fecha del canje del día 17 de abril de 2013 y por las acciones entregadas a cambio hasta el reintegro, con los intereses brutos; b) Para la demandada, la obligación de reintegro del precio de 40.000 euros abonados por la compra de las participaciones preferentes el 3 de septiembre de 2008, con el interés legal de dicha suma desde entonces. Se impusieron las costas procesales a la parte demandada.

La razón de la juez de instancia se funda, esencialmente, en la inexistencia de información suficiente en la contratación de las participaciones preferentes sobre su características y riesgos, con lo que incurrió en un evidente error en el consentimiento ( art. 1261 y 1265 CC ) que vició el contrato con propagación a la operación de canje impuesta por el FROB. Además, consideró que no existe confirmación del contrato ni renuncia eficaz a la acción interpuesta por la suscripción del plan de fidelización y de su liquidación.

La parte demandada, Liberbank, interpone recurso de apelación en la que denuncia la incorrecta valoración de la prueba y las consecuencias jurídicas alcanzadas por la juez de instancia para declarar la nulidad al no considerar que la suscripción del plan de fidelización y de su liquidación concreta el 2 de julio de 2015 no supiera una renuncia al ejercicio de la acción entablada y por ello incurriera en la doctrina de los actos propios y en la sanación o convalidación del contrato originario de adquisición de participaciones preferentes y de la posterior operación de canje.

La parte actora interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Valoración de la prueba.

El recurso se centra exclusivamente en valorar si el contrato de adquisición de participaciones preferentes y su conversión posterior en acciones y obligaciones convertibles por efecto del canje impuesto de forma forzosa por el FROB -conversión necesaria de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada lleva a efecto en el mes de abril de 2013-, aunque pudiera adolecer inicialmente de un vicio de nulidad por error en el consentimiento, fue posteriormente confirmado por la adhesión de la actora al plan de fidelización y su posterior liquidación -con renuncia expresa al ejercicio de la acción aquí entablada-. A tal fin, parece oportuno detenerse en los siguientes elementos de hecho que resultan de la prueba practicada: 1.- No cuestionada la existencia de la conversión necesaria de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada el 18 de abril de 2013 por intervención del FROB, los padres de la actora recibieron, en canje de sus participaciones preferentes, 6.486 acciones de la demandada ( por importe de 7.199,46 euros ) y 1680 títulos ( BN Liberbank E. 17.04.13 Serie A ) de obligaciones necesariamente convertibles en acciones ( por importe de 16.800 euros ), que posteriormente se transformaron también en acciones, como reconoce la actora en su demanda ( hecho quinto ).

2.- Afirma la parte actora en su demanda que, al fallecimiento de su padre -su condición de legitimada como heredera no ha sido discutida- conoció la compra originaria realizada de las participaciones preferentes, circunstancia que sitúa en el año 2014, y la documentación que la justificaba con los canjes realizados en los años 2013 y 2014, antes descritos, comprendiendo entonces la perpetuidad de los títulos y lo que comportaba, comenzando una permanente lucha por tratar de recuperar su dinero. Hay que colegir, entonces, que desde aquel instante conoció la adquisición inicial de sus padres y las dos conversiones posteriores; es más, desde entonces conoce la causa de la nulidad de los contratos originarios y de su eventual propagación a los actos de conversión posterior, que no es otra que la falta de conocimiento de las características y riesgo del producto adquirido fundada en una defectuosa información.

3.- No obstante, es personalmente la actora quien, en tal circunstancias, y en un momento posterior, en concreto, el 2 de julio de 2015, suscribe junto con su madre ( en calidad de usufructuaria ) un documento denominado ' Declaración en la fecha de liquidación del plan de fidelización ' y la orden de pago posterior de la misma fecha -con el título ' Orden de pago del plan de fidelización '-. Por su suscripción la actora recibió la cantidad de 397,20 euros líquidos como importe derivado del pago del plan de fidelización derivado de la tenencia mantenida de las acciones de la entidad.

4.- El documento citado de 2 de julio de 2015 tiene un doble contenido: de un lado, se manifiesta que el beneficiario es titular de 3.243 acciones de Liberbank, S.A., con origen en la recompra de sus instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada o de la conversión de las obligaciones convertibles entregadas en la recompra y que ( apartado V) ' no ha interpuesto o, habiendo interpuesto con anterioridad a la fecha de adhesión al Plan de Fidelización, ha desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra las Fundaciones Bancarias, Liberbank, S.A. o entidades de su grupo y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización, venta o tenencia de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que fueron objeto de la acción de gestión de híbridos y deuda subordinada '. Del otro, y es verdaderamente relevante, la actora, en contrapartida de recibir el efectivo pactado por la asunción del Plan de Fidelización, firma el compromiso que literalmente dice así ' Por la firma del presente documento y la entrega gratuita de acciones y/o efectivo de la liquidación del Plan de Fidelización, el beneficiario renuncia irrevocablemente a la interposición futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales contra las Fundaciones Bancarias, Liberbank, S.A. o entidades de su grupo y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización, venta o tenencia de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que fueron objeto de la acción de gestión de híbridos y deuda subordinada'.

5.- La parte actora ejercita su acción, tras un requerimiento previo, presentado la demanda el 27 de marzo de 2017.



TERCERO:Transacción. Confirmación del contrato.

La Sala conoce, y no puede obviarlo, la respuesta mayoritaria que en el ámbito de nuestros tribunales se viene ofreciendo a las renuncias asociadas a las operaciones de recompra, permuta o canje, de la que nos hacemos eco en nuestra reciente sentencia de 16 de diciembre de 2017, al señalar que "la generalidad de las audiencias provinciales que ha abordado esa misma renuncia con ocasión de ese mismo canje ( SSAAPP León 24 Julio 2017 , 19 Septiembre 2017 , Zamora 31 julio 2017 , Palencia 31 Julio 2017 ,) han considerado la misma ineficaz y así lo considera también este tribunal, puesto que se trata de una renuncia impuesta en la medida en que fue anudada inescindiblemente a la operación de canje que se ofrecía como instrumento de minoración de los daños ya sufridos en anteriores operaciones financieras y además condicionada a la realización del canje con la consiguiente incertidumbre y acompañada de la posible utilización de un mecanismo de revisión que también se ofrecía como vía de posible recuperación de las perdidas; los mismos términos del 'acta de manifestaciones' suscrito ante notario conforme a las previsiones para el canje revelan lo condicionado de la renuncia y los términos poco claros de la misma en orden a definir sus consecuencias reales para el manifestante, lo que es incompatible con las exigencias de la doctrina legal acerca de la validez de la renuncia como acto personal, claro, terminante e inequívoco y sin condicionante alguno ( SSTS 28 enero 1995 , renuncia derecho ), y con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, pues como dijo el TS en sentencia de 12 de febrero de 2016 , 'la valoración de la renuncia de derechos no puede realizase aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia'.

En semejante sentido la STS de 15 de noviembre de 2017 , volviendo a recordar el contenido de la STS de 12 de febrero de 2016 , en relación con los documentos en los que se integraba una renuncia de acciones afirmaba que " Así, en primer lugar, no se trata de una renuncia de derechos en sentido propio. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria a tal efecto. Suscripción que se hace de un modo simultáneo a la firma de las propuestas de cancelación que le presenta la entidad bancaria y llevada, sin duda alguna, por la urgencia de obtener una solución a la sangría que representaban las cuantiosas liquidaciones negativas que afloraron, de forma nítida, en fechas próximas a las cancelaciones operadas. En segundo lugar, los documentos de renuncia tampoco resultan claros, contundentes e inequívocos respecto de la posible subsanación del error invalidante en el que incurrió el cliente en la suscripción, concatenada, de los productos financieros".

Sin embargo, debemos afirmar que no nos encontramos ante un supuesto en que la renuncia a la acción se hace como condición para la cancelación, recompra, canje o permuta, voluntaria o forzosa, de unos instrumentos financieros por otros, pues el canje no va seguido de un acto de renuncia, o por lo menos no es aislado; al contrario, se materializa en tiempo muy posterior a la conversión forzosa, lo que permite inferir una reflexión añadida de la cliente, conocedora, como se reconoce, del conocimiento previo, ya en el año 2014, del producto contratado y de la operación de conversión forzosa realizada.

Con los antecedentes señalados, valorando la relación negocial en su conjunto, no puede dejar esta Sala de advertir que, ciertamente, aunque el documento firmado el 2 de julio de 2015 parezca redactado de forma estereotipada por la parte demandada, no deja de contener una expresión de voluntad uniforme, en cuanto que no solo se afirma que se adhirió al Plan de Fidelización del año 2013, sino, y esto es lo principal, que se recibe la cantidad líquida con que se premia la tenencia y mantenimiento de las acciones sin expresar reserva alguna, renovando y reiterando al contrario el compromiso de renunciar a la interposición de futuras acciones derivadas de la comercialización, venta o tenencia de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que, por su propia naturaleza, no pueden referirse a otros productos financieros distintos a los que han sido objeto de recompra forzosa descritos en esta resolución. Y se hace, como antes señalábamos, cuando se conoce ya la eventual causa de nulidad precedente que afirma propagarse y en relación con unas operaciones de compra y conversión de productos financieros, concretos y determinados, con origen claro en la inicial compra de 40 títulos de participaciones preferentes.

Debemos de afirmar que la aceptación del plan de fidelización y su concreta ejecución posterior ha tenido como objetivo eliminar una situación de incertidumbre sobre el destino de las acciones entregadas a cambio de las primitivas participaciones preferentes, y con ello un eventual litigio -que no se ha evitado-, de suerte que el acuerdo alcanzado supone una transacción, pues como recuerdan las SSTS de 30 de noviembre de 2009 y la cercana de 11 de abril de 2018 , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC ( " La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado " ). Se cumplió, en fin, con el deber de trasparencia en cuanto que por las circunstancias concomitantes descritas y el contenido del documento ha de considerarse que la actora estaba en condiciones de conocer las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación.

Debemos de recordar también que la confirmación de los contratos ( art. 1309 CC y siguientes ) solo se puede predicar de los negocios anulables, es decir, de aquellos afectados por una nulidad relativa como la derivada de que el consentimiento, aun existiendo, se prestó por error, violencia, intimidación o dolo ( art. 1265 CC ), concurrente en el caso de autos según la declaración judicial de la sentencia de instancia no combatida en el ámbito del recurso. Estima la Sala que concurren los elementos exigidos por el art. 1311 CC para la confirmación del negocio, pues en el instante de firmarse el documento de 2 de julio de 2015 el vicio originador de la nulidad había cesado y era plenamente conocido por quien se le ha reconocido legitimación, y no lo ha negado, para hacerlo, con indiscutida capacidad para celebrar el negocio que es objeto de confirmación.

En definitiva, existe la manifestación de voluntad de la parte afectada de convalidar el negocio cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, ha extinguido la acción de impugnación con su comportamiento posterior identificado con la renuncia a la facultad de exigir la eliminación de sus efectos jurídicos. En suma, según lo ya relatado, y como indica la reciente STS de 20 de febrero de 2018 , " a efectos de la extinción de la acción de impugnación lo relevante no es tanto que el acuerdo tuviera naturaleza transaccional como de la voluntad de la demandante recogida en el mismo, manifestada después del conocimiento del supuesto error denunciado, y dirigida a hacer efectivo el cumplimiento del contrato. " El recurso, en fin, debe ser estimado y la sentencia de instancia íntegramente revocada. La demanda, en consecuencia, debe ser íntegramente desestimada.



CUARTO:Costas procesales.

Estimándose íntegramente el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede imponer las costas procesales del recurso de apelación.

Al contrario, la desestimación íntegra de la demanda, sin apreciar serias dudas de hecho o de derecho, obliga a imponer las costas procesales a la parte actora, de acuerdo al art. 394.1 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Quirós Martinez, en nombre y representación de Liberbank, S.A., y, en consecuencia, revocamos íntegramente la sentencia dictada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santander de 18 de octubre de 2017 , que dejamos sin efecto.

2º.- Se desestima íntegramente la demanda presentada por Dª Ascension , imponiéndole las costas causadas en la primera instancia.

3º.- No se imponen las costas causadas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.