Sentencia CIVIL Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 373/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08
N.I.G. 1402142M20130000292
Recurso de Apelación Mercantil 373/2017 - CC
Autos de: Concursal - Sección 6ª (Calificación) 269.06/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 208/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En Córdoba, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Carlos
Manuel representado por el Procurador Dª Maria Luisa Fernández de Villalta Fernández, asistido del Letrado
D. Manuel Espejo Ruiz y D. Luis Pablo , representado por la Procuradora Dª Maria Luisa Fernández de
Villalta Fernández y asistido del Letrado D. José Antonio Lao Sánchez; siendo parte apelada e impugnante la
ADMINISTRACION CONCURSAL DE 'HITASA, S.L.', representada por la Letrada integrante de la misma
Dª Maria Angeles Cobos Berlanga y parte apelada D. Carlos Manuel representado por la Procuradora Dª
Maria Luisa Fernández de Villalta Fernández, asistido del Letrado D. Manuel Espejo Ruiz
Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El dia 15 de Noviembre de 2016, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: '1.- DECLARO, el concurso de la sociedad HIGIENE INTEGRAL, TRATAMIENTOS AMBIENTALES, SERVICIOS Y ANÁLISIS SL como CULPABLE.

2.- DECLARO, como persona/s afectadas por la culpabilidad a: Carlos Manuel Y Luis Pablo .

La/s persona/s afectadas por la declaración de culpabilidad quedarán inhabilitadas para administrar bienes ajenos y para administrar o representar a cualquier persona por un tiempo de 2 años. Igualmente perderán cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o contra la masa.

Inscríbase la presente en le Registro Mercantil y en la hoja del Registro Civil de los declarados culpables, para lo cual deberá requerirse por plazo de una audiencia para que aporten los datos del Registro Civil e inscripción del nacimiento de los afectados.

3.- CONDENO, a Carlos Manuel Y Luis Pablo a pagar de forma solidaria a los acreedores concursales el 50% del importe de la deuda impagada generada en el presente concurso desde el día 1/1/2011, lo cual se determinará en ejecución de sentencia una vez se concluya el concurso en función a la rendición de cuentas de la AC.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 2 de Marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia anterior calificaba el presente concurso como culpable en esencia, al amparo del art. 165.1.1º Ley Concursal, (incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso), y se declaraba como personas concretas afectadas por la calificación a D. Carlos Manuel y a D. Luis Pablo , ambos administradores de la sociedad concursada, con las consecuencia legales que se reputaron oportunas, y en particular la condena solidaria del '50% de la deuda impagada generada en el presente concurso desde el día 1.1.2011', sin imposición de costas.

Por la representación de D. Carlos Manuel se interpuso recurso de apelación alegando, en esencia, el error en la valoración de la prueba, en particular, en cuanto estimar la existencia de situación de insolvencia en enero de 2011 y a que la falta de solicitud del concurso haya supuesto aumento de pasivo impagado.

Reputando la falta de justificación de la culpabilidad los afectados en la causa de calificación concursal apreciada.

Por la representación de D. Luis Pablo también se interpone recurso de apelación alegando igualmente el error en la valoración de la prueba, de un lado, respecto de la concurrencia de la situación de insolvencia y la fecha concreta en que esta se produjo. Y de otro lado, sobre la indebida atribución de responsabilidad por déficit concursal; diligencia y atención en orden a evitar que las dificultades económicas de la compañía derivaron en una eventual situación de insolvencia.

Por la Administración concursal se manifestó oposición a los anteriores recursos, y haciendo valer asimismo expresa impugnación reiterándose en la causa de culpabilidad esgrimido en su informe por incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad, considerando la existencia de deficiencias graves en la misma. Resultando de contrario la oposición a la impugnación en los términos de los escritos respectivo de autos.

El Ministerio fiscal se remitió a su precedente informe de autos en que, en base a lo dictaminado por el Administrador concursal, se consideró el concurso como culpable.



SEGUNDO.- Como viene reconociendo el Tribunal Supremo, el régimen considerado en la ley Concursal en orden a la declaración de la culpabilidad de un concurso, atiende a dos criterios elementales, estableciendo una clausula general y un numerus apertus de determinados supuestos de presunciones con distinto alcance, así y como dice la Sentencia del TS de 10 de abril de 2015 ' 1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad : el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia...'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 aclara que ' el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso. La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».

Por otro lado, el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2° prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, el art. 172 bis previene que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a quienes hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación 'a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.



TERCERO.- De la revaloración de lo actuado y de la prueba objeto de las presentes, cabe anticipar que se valora por esta Sala de conformidad parcial con los recurrentes e impugnante, en cuanto a no poder desconocer, de un lado, la realidad de irregularidades relevantes en las cuentas de la entidad de autos, que impedían al momento del concurso, la mejor comprensión sobre la situación patrimonial de la entidad, sin desdeñar en todo caso y de otro lado, la preeminencia de la realidad de la insolvencia acontecida y devenida por la insostenible situación financiera de la la entidad de autos HITASA, esencialmente derivada del impago relevante de la subcontrata de obras concertada con la entidad relacionada UNIPREF, (para la obra de Rabanales 21), al margen la caída de actividad concurrente en la contratación pública, y sucesión de impagos diversos, todo ello lastrado indebidamente en el tiempo durante todo un ejercicio, mas allá de los indicios racionales de consideración a toda actuación prudencial y diligente, que en esta alzada se concretan en el inicio del ejercicio 2012, hasta la final solución concursal, que se antoja ya formalmente insoslayable en los albores de 2013, -conforme a los resultados negativos de la cuenta de PyG del ejercicio anterior-, y por tanto de modo notoriamente extemporáneo, como se pasa a exponer.

Así y no obstante el esfuerzo dialéctico de los recurrentes demandados, no cabía obviar las deficiencias de soporte de los registros contables denunciada por la AC, del ejercicio 2010, (el propio perito de la demandada en vista reconoce que tampoco ha llegado a ver soporte alguno documental de este ejercicio, Sr.

Eutimio , min 21-22, partiendo en su informe de los valores dados por la empresa), no solo con el desajuste entre los asientos de cierre y apertura del ejercicio siguiente, sin justificación razonable, destacados en autos -y agudizado por la falta de contabilidad anterior-, y el defecto igualmente de apuntes de tesorería (que impide conocer el detalle de los pagos y cobros del ejercicio y destinatarios de los mismos), sino considerando asimismo, las discrepancias de datos en relación a los reflejados en cuentas anuales y en el impuesto de sociedades. Lo que no parece se compadezca con un mero cambio del programa de contabilidad, que de contrario se pretende hacer ver, y con el trasvase de datos meramente agrupados en el nuevo programa. La simple remisión que, por otro lado, también se hacía de contrario a la existencia de papeles o documentos al parecer en una habitación o en un ordenador de la empresa, a la disponibilidad de la AC y su auxiliar delegado, cabía hacerla igualmente a los afectados de autos, cuya dejación que denotan en la custodia y debida atención de los mismos, en ningún momento constaba como efecto legal de la declaración concursal, siendo además que es la responsabilidad empresarial de los mismos la que se cuestiona. Y ciertamente aquellas deficiencias se valora que determinan una incertidumbre de base o partida que se traslada a los ejercicios siguientes, ya con eficacia frente a terceros, por efecto de la publicidad registral. Lo que se reputa una irregularidad relevante con alcance concursal al conjuntarse con el devenir de la situación de la empresa y lastre de insolvencia arrastrado por la misma, con un marco formal de contabilidad igualmente viciado a la postre, por encubrir en definitiva una imagen no fiel del patrimonio y de la situación financiara de la entidad, como a continuación se comprende.

Asi y si bien en el ejercicio 2011 se reconoce por la AC que se recogerían en las anotaciones del Libro Diario las operaciones habituales de la empresa y los movimientos de tesorería que permiten analizar los pagos y cobros realizados, también se llama la atención sobre la constancia del saldo de deuda que se mantiene de UNIPREF, que resultaba el mismo al cierre del ejercicio 2011 y al cierre de 2012 (115.125,38€).

(Al margen la diferencia ulterior con las cifras finalmente declaradas en la solicitud concursal y de la reconocida en el concurso de UNIPREF).

La consideración de este dato nos adentra en la causa o motivo esencial de la insolvencia de la entidad (la frustración sobrevenida de la subcontrata con UNIPREF) y en la actuación diletante de sus responsables en la mas pronta y oportuna atención a la misma, con el resultado de extemporaneidad de la solución concursal finalmente acontecida (ya adentrado el 2013). Y con reflejo de irregularidades contables que persisten y concurren en el tiempo, como acredita la revisión por la AEAT del IVA del ejercicio 2012, que revela cuotas soportadas sin soporte documental alguno de facturas, ni de registro en los correspondientes libros de IVA de la entidad. Como señalaba el auxiliar delegado de la AC Sr Gregorio en vista, ' se incluyen como deducibles facturas que no están en Libros ni existen documentalmente' (min 10). Ello con las liquidaciones y sanciones derivadas y aumento de pasivo correspondiente(28.150,76€ solo por tales conceptos).

Y es que buena parte de la deuda con UNIPREF se mantiene sin facturar (para no tener que abonar IVA, según se aclara en los escritos y por el asesor contable de HITASA Sr. Javier en vista,( min54 yss), coherente con las dificultades financieras de la entidad (pues no se alude tampoco a la posibilidad de rectificación de facturas). Concurriendo con deudas publicas de la TGSS (asi desde junio de 2010 hasta agosto de 2011, finalmente aplazada en octubre de 2011) y de la AEAT durante 2011 (4.491,09€, que supone el 37% del total de créditos comunicados al inicio del concurso- 11.952,84€), y deudas relevantes con terceros también en el propio ejercicio (Tecmoncade, de mayo y julio de 2011, por 65.118,26€; Pieralisi España Sl, marzo 2011, por 41.476,26€; Damte, enero 2011, por 10.945,18€). Los problemas de liquidez durante ya el 2011, eran en coherencia manifiestos.

Así lo que pudiere resultar mera inicial disparidad contable (la atención a la partida de 'trabajos en curso', con las explicaciones correspondientes del asesor contable en vista-minutos finales del video 1º), por los impagos de UNIPREF, asi considerados en un principio y durante el ejercicio 2011, se tornará en irregularidad relevante con el cambio de ejercicio (como asi comprende también el auxiliar delegado Sr. Gregorio , min 8-10, aún con mayor alcance)y, en todo caso, como falta de diligencia exigible a los responsables de la entidad, al no atender prudencialmente a la persistencia de tal situación de la que no cabe reputar sean ajenos, sino antes al contrario directos conocedores de la misma.

Téngase en cuenta que HITASA es una sociedad participada al 75% por JICAR SL, la que a su vez posee el 75% de UNIPREF. El Sr. Carlos Manuel (miembro del Consejo de administración de Jicar desde mayo de 2011) era también presidente y consejero de UNIPREF desde noviembre de 2010 y presidente y consejero de Hitasa desde noviembre de 2012, cesando entonces su anterior consejero delegado, Sr. Luis Pablo , quién pasa a ser presidente de la entidad. Éste ultimo además se relaciona con UNIPREF, pues al margen aparecer ya nominalmente como 'representante legal' de esta entidad en la memoria descriptiva del proyecto de la obra de Rabanales 21 (Parque Cientifico y Tecnológico de Cordona SL)-folio 118 y 241-, y según su informe de vida laboral, constaba de alta, para dicha empresa, desde diciembre de 2008 hasta febrero de 2012 -folio 121-. Por otro lado, no se hacía constar otra relación tal con dicha entidad, de otros administradores de Hitasa. Ambos reconocen en vista la situación difícil de UNIPREF, con los impagos iniciales imprevistos a finales de 2011 (Sr. Carlos Manuel min 49-50) y también personalmente el Sr. Luis Pablo , quien se dice afectados con impagos de sus nominas (min.31-32).

En tal contexto se ha de situar el iter del contrato de Hitasa con Unipref para la realización de los trabajos en la obra aludida, y afectación a la primera de las diferencias entre UNIPREF y Rabanales 21 con los impagos correspondientes de esta ultima que han alcanzado asimismo a la primera. Impagos que se reconoce se materializan desde la terminación de las obras en junio de 2011. Resultando la sobrevenida declaración concursal de UNIPREF en enero de 2012 (Auto de 11.1.2012, Concurso Voluntario Abreviado nº 409/11, solicitado a finales de este año).

El 73% de la facturación de HITASA en 2011 correspondiente a UNIPREF (el 31%) y a Jicar (el 42%). Y la deuda final asumida de UNIPREF representaba el 88% de los derechos de cobro de HITASA, y en definitiva mas del 100% del pasivo de dicha entidad. Por lo que con tal alcance de deuda y estado infructuoso de la misma ya evidenciado mas allá del periodo de pago ordinario aproximado (que se dice de 180 dias, y que no sitúa a finales de 2011), junto con la situacion concursal sobrevenida de UNIPREF, en enero de 2012, como hecho notorio que no cabía desconocer en particular por los dos administradores de autos destacados, hacían decaer toda oportunidad de persistencia en la situación real y contable de la entidad (con la contabilización de los trabajos en curso por la deuda impagada, no obstante ya la conciencia cierta y evidencias de la realidad de su impago) que sin embargo persiste durante todo el ejercicio 2012 y hasta los primeros meses de 2013.

Por tanto con una situación no desconocida ni desdeñable que prudencialmente debió llevar a la solicitud concursal, desde el cierre del ejercicio anterior, a primeros de 2012, pues, como se insiste, no cabía ya soslayar tal contingencia esencial y dado, una vez más, el volumen de la deuda pagada por UNIPREF, con indicios cabales más que notorios de su inefectividad total, como así resultó.

Es por ello que se valoraba en este sentido de conformidad parcial con las demandadas en cuanto a desdeñar toda mayor certeza de insolvencia desde el año 2010, y de necesidad ineludible del concurso a principios de 2011, no en vano se consiguen en este año aplazamientos de deuda y resultaban las expectativas por la obra de Rabanales en curso. Las propias cuentas anuales de la entidad ciertamente refrendaban la realidad del incremento de la actividad y expectativas razonable de prosecución de la misma, no resultando mayores pérdidas en los ejercicios 2010 y 2011. Antes al contrario, la cifra de negocios se incrementa significativamente desde los 267.226,2222 € en 2010 a los 401.772,22€ en 2011 . Las expectativas arrastradas durante ese año por la subcontrata con UNIPREF fundaban formalmente lo anterior. Pero tal coyuntura frustrada desde la terminación de obras en junio, e impagos durante todo el segundo semestre de 2011 (ya soportada contablemente mediante la falta de facturación señalada a través de la cuenta o partida de 'trabajos en curso'), dada la falta de medios que se reconoce al efecto, no puede servir de amparo a su prosecución sine die por pura inercia y dejación durante todo el ejercicio 2012 y hasta primeros de 2013, como finalmente ha ocurrido en el caso. Como así igualmente reflejaba la disminución de la cifra de negocio en al cierre del ejercicio 2012 (123.183, 72€) con 72 € e impacto negativo en las cuentas de pérdidas y ganancias -144.630,27€).

Desenlace negativo en cuentas, que en las circunstancias del caso, ya debió considerarse desde hacia un año antes, y con el ajuste en contabilidad correspondiente.

Reputándose por todo ello claramente extemporánea la solicitud concursal, amén de las irregularidades contables aludidas.

La responsabilidad concursal de las personas afectadas de autos, (pues no se hace consideración de otras que hubiere de valorarse, ni consta siquiera relación análoga alguna, con la referida UNIPREF, de otros responsables de la entidad concursada, al margen de otra responsabilidad mercantil societaria que, en su caso, pudiere alcanzarles), conocedores directos de la situación que atravesaba la misma hasta su declaración concursal y de su incidencia directa en la entidad concursada, debe circunscribirse -al margen otras sanciones legales ya consideradas sin necesidad de mayor abundamiento-, únicamente por el daño o agravación de deuda concursal ulterior al momento considerado prudencial de solicitud concursal esto es, desde el inicio del ejercicio de 2012, (1.1.2012, en correspondencia a aquellos impagos sostenidos a 180 días, desde junio de 2011, y declaración concursal de UNIPREF el 11.1.2012). Por lo que la responsabilidad por el déficit concursal habia de aquietarse, y de igual modo solidario entre ambos afectados, unicamente, a toda deuda concursal y posterior a dicho momento.

Por todo lo cual procedía la estimación meramente parcial de los recursos de de apelación de autos de las representaciones de los demandados, y así también procedía la estimación de la impugnación suscitada por la Administración concursal, que no agravaba sin embargo el alcance de responsabilidad final de los anteriores, antes al contrario minorado en los términos mas arriba expuestos.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la apelación dado el sentir estimatorio parcial de la presente resolución, no procede hacer especial imposición de costas en la presente alzada, según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAR parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Carlos Manuel y D. Luis Pablo y la impugnación suscitada por la ADMINISTACION CONCURSAL frente la sentencia dictada el 15.11.2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba en el incidente concursal nº 1 de la sección sexta del Concurso Voluntario 269/13, que se revoca de modo parcial, en cuanto a dejar reducida la condena al déficit concursal a cargo de los anteriores a únicamente a la deuda concursal posterior a 1.1.2012, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Todo ello sin hacer igualmente especial imposición de costas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.