Sentencia CIVIL Nº 208/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 589/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00208/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15036 42 1 2017 0001227
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000589 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000196 /2017
Recurrente: Laureano
Procurador: CONSUELO GARCIA GARCIA
Abogado: JULIO BARROS CASAL
Recurrido: SEGUROS EL CORTE INGLES VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS
Procurador: MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO
Abogado: JUAN JOSE SANZ DELGADO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 29 de mayo de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 589-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2017 por el juzgado de primera instancia núm.
5 de Ferrol , en los autos de juicio ordinario núm. 196/2017 , siendo parte como apelante, el demandante,
DON Laureano , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 ,
núm. NUM001 , Cabanas, representado por la procuradora doña Consuelo García García, bajo la dirección
del abogado don Julio Barros Casal; y siendo parte apelada , la demandada, SEGUROS EL CORTE INGLÉS,
VIDA, PENSIONES Y REASEGUROS S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, con número de identificación fiscal
A 79346839, con domicilio social en calle Conde de Peñalver, núm. 45-5º C, Madrid, representada por la
procuradora doña Susana Díaz Gallego, bajo la dirección del abogado don Juan-José Sanz Delgado; versando
los autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. García García, en la representación que ostenta en autos de D. Laureano , asistidos por el letrado Sr. Barros Casal, contra SEGUROS EL CORTE INGLÉS VIDA PENSIONES Y REASEGUROS SA., representada procesalmente por el procurador Sra. Díaz Gallego, asistido por el letrado Sr. Sanz Delgado, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos de la demanda formulados contra ésta por razón de la presente litis, con imposición de las costas procesales al actor'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Laureano , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. García García.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 28 de diciembre de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Sra. García García, en nombre y representación de don Laureano en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Díaz Gallego, en nombre y representación de la entidad Seguros El Corte Inglés, Vida, Pensiones y Reaseguros, SA, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 24 de abril de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de mayo del año en curso, haciendo saber a las partes que por reestructuración en los señalamientos asume la ponencia del recurso la Ilma. magistrada doña María Josefa Ruiz Tovar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la parte demandante, que vio desestimada íntegramente su pretensión en la instancia vía error en la apreciación de la prueba, al entender que no existe dolo o culpa grave por parte del asegurado ( art. 10 LCS ) al concertar la póliza.

Pues bien; la sentencia apelada parte de la premisa que sí existió un ocultamiento por parte del recurrente que tenía una IRC detectada en el año 2005 (insuficiencia renal crónica), así como un expediente previo de incapacidad. No discutiéndose que la póliza se concertara el 31.1.2006 (por fallecimiento, invalidez permanente absoluta y parcial, causadas en accidente), como tampoco que el 26 de julio de 2011 el recurrente sufriese un accidente laboral en la empresa de construcción donde trabajaba, al caer de una escalera fracturándose la tibia derecha y cuello del peroné, dictaminándose por la S.S. el 23 de mayo de 2012 donde se propone una incapacidad permanente en grado de total, ante la limitación funcional del tobillo derecho en un 50%. Asimismo el INSS resuelve el 15.6.2012 la concesión de pensión por incapacidad permanente total para la profesión habitual, calificación que se mantiene inalterable a día de hoy, de conformidad con los documentos nº 2 y nº 3 de la demanda.

En una primera respuesta, la compañía aseguradora, rehusó el pago de indemnización alguna por entender que la movilidad del tobillo solo se redujo en un 26%, que con los porcentajes de la póliza, al equipararlo a la pérdida de hombro, codo o muñeca que se valoraría en un 25%, ello supondría solo un 6,5% que no alcanzaría al mínimo indemnizable del 20%.

No es hasta la contestación a la demanda cuando se habla de dolo o culpa grave del asegurado.

La jurisprudencia del TS al efecto, por citar entre las sentencias más recientes la de 10 de mayo de 2018 (recurso nº 2512/2015 ) ha venido entendiendo, por conducta dolosa la ocultación a sabiendas de datos sobre el estado de salud que guardaban relación con las preguntas formuladas en el cuestionario y que, 'por la naturaleza y cobertura del seguro contratado, influían de un modo muy relevante en la valoración del riesgo'.

No es este nuestro caso, donde la supuesta ocultación, nada tenía que ver con la caída de un trabajador.

Pero es que además para la Sala tal ocultación no existió.

La única pregunta formulada en el cuestionario que se le sometió por la compañía aseguradora, fue si había padecido o padece alguna enfermedad grave o estar afectado de alguna lesión o enfermedad crónica o minusvalía física o psíquica, contestándose que hacía tres años aproximadamente tuvo un accidente en casa, lesionándose la mano izquierda. En el anexo consta que tuvo inmovilizado los dedos de dicha mano, yendo después a rehabilitación, estando en perfecto estado de salud sin tratamiento y sin secuelas.

Es decir, en una póliza como la que nos ocupa, se puso en conocimiento de la compañía aseguradora otro accidente laboral del cual se recuperó (clavamiento de una estaca en la muñeca izquierda) y sobre el que la compañía pudo haber indagado lo que estimara oportuno, no consiguiéndose del INSS la incapacidad.

Hecho absolutamente ajeno al que nos ocupa, que consistió en la fractura de una pierna.

Ello es sin duda lo que conocía el asegurado al concertar la póliza, pues de la historia clínica remitida por el Sergas y demás documentación médica, lo único que consta es que es seguido en la consulta de nefrología desde el año 2006 (sin especificar ninguna fecha más), que se hubiera detectado en 2005 un grado alto de cratinina, no significa que el paciente supiese que tenía una enfermedad grave, únicamente estaba a tratamiento para la hipertensión y con función renal estable desde el año 2.006; 'detectar' no es igual que 'diagnosticar', no pudiéndose hacer una intepretación 'in malam partem' contra el asegurado, cuando ni siquiera consta cuando empezó a ser tratado por el servicio de nefrología.

Como con acierto invoca la recurrente, no hay un solo informe respecto al año 2005 donde se refiere patología renal crónica, siendo cuando aparece por primera vez en la historia clínica del paciente el 4 de marzo de 2010. No puede hablarse de ocultación de una enfermedad grave, por lo que aun de aceptarse la argumentación de la sentencia apelada, es imposible sostener que a fecha 31 de enero de 2016 , si el diagnóstico fue en el 2016, el apelante supiese a ciencia cierta tener una insuficiencia renal crónica.

Por lo demás, resulta intrascendente para el caso que nos ocupa, la lesión en la muñeca izquierda, siguiendo trabajando tras la misma. Estamos ante un seguro colectivo de accidentes, no de enfermedad, y quiérase o no el accidente se produjo cinco años y medio después de la suscripción del mismo, no constando la menor relación entre las patologías previas (ácido úrico, colesterol o hipertensión) con el accidente.

No estamos así ante el supuesto contemplado por la sentencia del TS de 4 de octubre de 2013 -recurso nº 992/2015 - donde en un seguro de vida con cobertura de invalidez permanente absoluta, se ocultó por el asegurador que estaba siendo tratado con un medicamento indicado para una patología sobre la que se le preguntó y contestó negativamente y finalmente se demostró que tuvo que ver con la que determinó su invalidez (preexistiendo la enfermedad y con conciencia del asegurado).

En el caso sometido a la consideración de esta alzada, la única pregunta fue muy genérica, no dándose por probada conducta dolosa del tomador por ocultar a sabiendas datos sobre su estado de salud, influyentes para valorar el riesgo.

La aseguradora no cumplió previamente con someter al asegurado un auténtico cuestionario de salud, para que el asegurado cumpliese a su vez con su deber de responder a hechos o circunstancias que pudieran ser relevantes para la valoración de riesgos.

El motivo en consecuencia debe ser atendido, pues la sentencia invocada por el apelado de la A.P.

de Pontevedra de 8 de junio de 1017 (recurso nº 557/2016 ), no es análogo al hoy debatido, habiéndose abonado por la compañía aseguradora 6.370,72 €, correspondiendo al 20% del capital asegurado, sentencia que fue confirmada por dicha A. Provincial; como tampoco el auto del TS de 8.3.2017 -recurso nº 635/2015 -, con larga dependencia a drogas y alcohol por parte del asegurado, con sucesivos ingresos psiquiátricos con anterioridad a la firma del cuestionario de salud.

Segundo.- En cuanto la indemnización a conceder, no puede aceptarse en modo alguno la pericial practicada a instancia de la compañía aseguradora, que solo busca eludir su obligación de indemnizar.

La prueba pericial en nuestro Derecho es de apreciación libre y no tasada a tenor del art. 348 de la LEC , debiendo darse por probado que la limitación funcional del tobillo derecho es del 50% a la vista de los organismos públicos que lo emitieron. La compañía aseguradora aplicó por analogía la fractura de codo, muñeca o similares, haciendo también una interpretación en contra del asegurado (26% del 25%), inferior al 20% mínimo indemnizable.

Ahora bien si la pérdida total de una pierna o un pie da un porcentaje según la propia póliza de un 55%, sobre el capital garantizado de 30.050,61 €, no puede tampoco pretenderse obtenerse tal total, cuando solo es la limitación de un 50% (16.527,83 €) que con carácter principal se formula.

Por ello, se estima más adecuado acudir al criterio subsidiario también peticionado del 50%del 55% de pérdida total de pierna o pie, al que se asimila, es decir un 27%, y 8.263,91 € como capital a indemnizar (27,5% de 30.050,61 €).

En tal sentido se estima el recurso.

Tercero.- Los intereses a devengar serán los del art. 20 de la LCS desde la fecha del accidente, siguiendo la Doctrina sentada por el TS en sentencia de 21.XII.2016 -recurso nº 1937/2014 - porque la incapacidad no concurre solo desde que se declara, sino desde que se produce el accidente, siendo una consecuencia inherente al mismo; y, el acaecimiento real del evento no puede confundirse con la declaración legal de sus consecuencias.

Cuarto.- Las costas de la instancia se imponen a la condenada, al estimarse íntegramente la demanda en cuanto a la petición subsidiaria ( art. 394 nº 1 de la LEC .).

Quinto.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de esta ciudad, de 26.9.2017 , y en su lugar dictamos otra por la que se estima íntegramente la pretensión subsidiaria formulada, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 8.263,91 €, con los intereses del art. 20 de la LCS desde el accidente hasta su completo pago.

Las costas de la instancia se imponen a la demandada.

No se hace una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.