Sentencia CIVIL Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 69/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c) Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0122766
Recurso de Apelación 69/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 736/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: ROZAMAN ASESORES S.L.
PROCURADOR D./Dña. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ
SENTENCIA Nº 208/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad (Participaciones Preferentes),
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-
apelada ROMAZAN ASESORES, S.L., representada por la Procuradora Dª. Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez
y asistida de la Letrada Dª. María del Rosario Pascual Aguilar, y de otra, como demandada-apelante BANKIA,
S.A., representada por el Procurador D. David Martín Ibeas y asistida de la Letrada Dª. Ana Fernández García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10, de Madrid, en fecha cinco de octubre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por la Procuradora Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, en nombre y representación de ROZAMAN ASESORES SL contra BANKIA SA: Primero: declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 Serie II núm. 851763520010, de fecha 25 de mayo de 2009, de 5000 títulos por un nominal de 500.000 euros, suscritas por la sociedad demandante con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y Segundo: condeno a la demandada BANKIA SA a restituir a la demandante la suma de 500.000 euros, en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su suscripción (25 de mayo de 2009), menos el importe de los rendimientos recibidos que ascienden a un total de 96.369,89 euros con los intereses legales desde que se hicieron los pagos.

Tercero: Condeno a la parte demandada en las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha uno de febrero de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de la apelante Bankia, S.A., demandada en primera instancia, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 10 de MADRID con fecha 5 de octubre del 2017 , estimatoria de la demanda interpuesta por ROZAMAN ASESORES, S.L. frente a referida demandada, con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. Se aceptan los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

TERCERO. En la demanda iniciadora del procedimiento que la actora hoy apelada interpuso contra Bankia S.A. interesaba: con carácter principal, 1) La nulidad de la orden de suscripción de 5000 títulos de 25 de mayo de 2.009 por importe de 500.000 euros, con la restitución del capital invertido y los intereses desde que se hizo la inversión, minorada en los intereses efectivamente percibidos por la actora y devolución de los títulos a la mercantil demandada por error invalidante del consentimiento. 2) Subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación contractual con la indemnización del art. 1.101 del C.C .

por el cumplimiento negligente de la entidad en sus obligaciones con las mismas consecuencias que con la acción anterior, todo ello más los intereses que correspondan y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La demandada se opuso por las razones que constan en su escrito de contestación a la demanda.

El Juzgador de instancia estimó íntegramente el primero de los pedimentos de la demanda.



CUARTO. La representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. interpone recurso de apelación que se funda en los argumentos que a continuación se exponen de forma resumida: 1) Caducidad de la acción que fue desestimada en la sentencia, pues el dies a quo para el inicio del cómputo de los cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil debe ser desde el día 1 de junio del 2012, cuando BANKIA comunica a la CNMV que no abonará más intereses respecto a sus emisiones entre las que se encuentran las participaciones Preferentes, lo que fue público y notorio y la parte actora pudo conocerlo, además de la notoriedad, por el hecho de ser Letrado de BANKIA en esas fechas. Así al presentar la demanda el 13 de julio del 2016, la acción estaría caducada.

2) Error en la valoración de la prueba respecto de la información facilitada, y el error de la parte actora habiendo cumplido su labor comercializadora CAJA MADRID en la venta de su producto de participaciones Preferentes del año 2009 a la parte actora, por lo que el razonamiento estimatorio de la demanda del juzgador carece de fundamento y debe ser revocado, al no existir contrato de asesoramiento alguno. Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, sucesivas compras, venta y canje de participaciones preferentes. Afirma la parte apelante que la actora conocía las características del producto ya que había adquirido con anterioridad el mismo producto en otras entidades bancarias y fue debidamente informado mediante el oportuno test de conveniencia sobre dichas participaciones preferentes. Entiende que no se está en presencia de una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión sino de un contrato de comercialización.

3) Sobre las consecuencias del artículo 1303 del Código Civil , ya que la sentencia no se pronuncia sobre las acciones que fueron objeto de canje.

4) La imposibilidad de anular un contrato por el resultado adverso.

5) De la improcedencia de la acción de resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil , pues el deber de información del que habla es pre contractual, sin que se alegue incumplimiento alguno tras la celebración del contrato.

La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos defendiendo la conformidad jurídica de la Sentencia recurrida.



QUINTO. Respecto del primer motivo del recurso de apelación la posible caducidad de la acción de nulidad, se consideró que: para el cómputo del plazo de caducidad, el día inicial se sitúa en la consumación del contrato, sin confundir lo que es consumación con perfección del contrato, y desde luego desde la fecha en la que la parte conoció el error y pudo ejercitar la acción. En el caso de las participaciones preferentes el dies a quo es el momento en el que se dejaron de percibir las liquidaciones tal y como el Juzgador a quo ha estimado, y este momento lo fijamos en julio del 2012 que es cuando se dejó de pagar el primer cupón por lo que presentada la demanda el 13 de julio del 2016 no puede apreciarse caducidad de la acción por estar dentro de un margen de días en el que la parte actora conoce que ya no va a cobrar los intereses, todo ello con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sus Sentencias de la Sala 1ª de 11- 6-2003 y 18 junio 2012 EDJ 2012/125247, así como de la Sentencia del Pleno de dicha Sala de 12 de enero de 2015 . No cabe fijar el dies a quo antes de dicha fecha, por el hecho de que la comunicación realizada a la CNMV no es un hecho notorio, ni consta que pudiera ser conocido por la parte actora. Por lo tanto, el primer motivo del recurso de apelación de BANKIA, S.A. no debe prosperar, al estar bien resuelta dicha excepción en el fundamento jurídico de la Sentencia recurrida.



SEXTO. Respecto del resto de los motivos alegados en su recurso la apelante denuncia la incorrecta valoración de la prueba que efectúa la sentencia.

Por lo que a estas alegaciones se refiere, comenzaremos por decir que, como venimos manteniendo en las resoluciones que se citan, para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si en este caso los demandantes dispusieron o no de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si disponían de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en definitiva, si pudieron o no emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir una vez más dichos productos, enumerando sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente ( SS. 17 noviembre 2014 , 10 junio 2.014 y 28 octubre 2.014 (Pte. Sr. De Bustos): Las participaciones preferentes, son un producto complejo según la Ley de Mercado de Valores - artículo 79 bis, 8°, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos, aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento. De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Deber de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , 'cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. 'Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas'.

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

SÉPTIMO. Pues bien, teniendo en cuenta la naturaleza compleja de los productos suscritos consistentes en Participaciones Preferentes y la calificación de 'minoristas' que se les atribuyó, la demandada debió cumplir escrupulosamente el deber de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación de los clientes, del que con certeza pudiera inferirse que sabían lo que suscribían, sus efectos y consecuencias en el futuro. Lo que determina que la conducta informativa, legalmente impuesta a la entidad bancaria, no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento), sino también, y de modo esencial del perfil de los mismos. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible. Pero al tratarse ser claramente de inversores minoristas la protección debió ser máxima, teniendo en cuenta además que se trataba de productos complejos. Es verdad que los demandantes firmaron las 'órdenes de compra' de las participaciones preferentes que, en sentido técnico, no exigen la prestación de recomendaciones personalizadas ( art. 63.1 g de la L.M .V.), pero por encima de dicha obligación de carácter administrativo, está el deber contractual de informar debidamente para que el cliente, según sus características propias, pueda evaluar los riesgos de su inversión, y es claro que en el presente caso la demandada no cumplió el mismo. Como señala algún autor, hoy es doctrina comúnmente admitida que el cumplimiento del deber de información bancaria como eje fundamental que se sustenta en el principio de la buena fe, el de la normativa legal, la calificación y el perfil del cliente, su experiencia o conocimientos financieros, el peso que la relación de confianza entre el cliente y los empleados de la sucursal ha supuesto para que se concertara la adquisición, la no admisión de los actos propios basados en el cobro de intereses, la exhaustiva valoración de la testifical del banco, en especial si se ha suministrado información que los propios empleados del banco desconocen, o si toda la documentación entregada es firmada por el suscriptor en un solo día, la aplicación del principio de unidad negocial según el cual declarado nulo el contrato de adquisición deviene nulo el posterior canje a acciones o valores de la entidad o la obligada conversión a estos, conlleva no solo la declaración de nulidad por error esencial y excusable del consentimiento, sino la resolución del contrato de origen por graves incumplimientos en las condiciones de emisión de los derivados financieros.

Sin embargo, de la prueba practicada se desprende: a) La escasa formación en materia económica y financiera de la actora, que aun siendo su administrador un letrado no implica que este tenga conocimientos financieros, incluso aunque con anterioridad hubiera contratado este mismo producto, cuando no conocía los riesgos del mismo; b) La calificación de cliente minorista de la demandante, exigía un especial cuidado a la hora de informarle de los productos que suscribía, deber de información, que por mucho que se empeñe la apelante en reducir a la simple información de entrega de unos documentos sobre la complejidad y riesgos del producto, se compagina mal con la obligación de información que de la normativa antes expuesta se deriva cuando estamos en presencia de inexpertos inversores, y sobre todo, cuando insistimos, se trataba de productos complejos y de riesgo, por lo que no puede la demandada escudarse en que se les realizaron los 'test de conveniencia' y se les entregaron folletos de fácil comprensión sobre las características del producto, para con ello afirmar que cumplió sus obligaciones; c) No hubo, porque no resulta probada, una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara en la oficina de la entidad bancaria, por más que se afirme que se entregaron (sin especificar cuándo) los referidos folletos sobre las características del producto ofertado, que claramente se pusieron a la firma del actor, tales como unos documentos con la información de las condiciones de prestación del servicio, una manifestación impresa de haber sido informados, y los insuficientes 'test de conveniencia' ya preestablecidos, que no eran suficientemente adecuados. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros y obtusos tales como 'fecha valor', 'mercado primario', 'mercado interno', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presentan un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado' de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos del mismo. Es claro que en todo momento lo que se destacó por los empleados de la demandada que se aseguró no solo la rentabilidad del producto, sino la ausencia de riesgo por tratarse de una entidad de acreditada solvencia en el mercado; d) El test de conveniencia realizado, contiene unas preguntas que vienen ya impresas y marcadas, como si de un test confeccionado previamente con carácter general se tratara, sin que además se le hubiera efectuado el denominado 'test de idoneidad' para determinar si los productos que adquirían eran o no adecuados para sus intereses. e) La entrega de folletos de emisión, en los que efectivamente aparecen consignados los factores de riesgo, que según se opone les facilitaron la inversión; pero no consta que se les indicara que estaba a su disposición para estudio o consulta previamente a la suscripción de la orden de compra, permiten suponer que todo se hizo con rapidez y sin tiempo para que el demandante calibrara su inversión. f) Las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción de la información deben ponerse en conexión con lo dispuesto en el art. 89.1 del R.D.L. 1/87 por el que se aprueba el T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; g) No resulta probado, y era a las demandadas a la que correspondía la carga de probar la correcta información, que se hiciera saber y se les explicara detenidamente de manera explícita y verbal a los demandantes, fuera del contenido obrante en los documentos que se les entregaron, las peculiaridades más importantes de la inversión, tales como la aleatoriedad de su rentabilidad y dependencia de los resultados económicos o beneficios de una entidad distinta del emisor, que actúa como garante, la perpetuidad e indisponibilidad del capital invertido que solo puede venderse en el mercado secundario, en el que su liquidez es más que dudosa en caso de crisis del garante, que en el momento de la suscripción se calificaba como improbable o casi imposible. h) No se entiende muy bien que de una parte se diga, que las únicas obligaciones de Caja Madrid eran tramitar las órdenes de compra y dar cuenta de su evolución, y de otra, que la citada demandada cumplió escrupulosamente sus deberes informativos realizando al actor el 'test de conveniencia'; y tampoco se entiende que figurando que se trataba de productos complejos y de carácter perpetuo, se concluyera en dichos test que la inversión era conveniente para personas de las características de la actora, sin experiencia alguna en inversiones financieras, y con un claro riesgo de no percibir remuneración alguna.

Como consecuencia de lo expuesto, si para que el contrato, cualquiera que sea su clase o naturaleza, se perfeccione, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261.1 º y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada que, si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado.

OCTAVO.- En el presente caso, conforme a lo aquí expuesto y a lo que acertadamente se razona en la sentencia apelada, concurre un error esencial y excusable sobre las características y contenido real de las participaciones preferentes que ordeno suscribir el demandante por falta de la exigida información, de forma que resultaba y resulta plenamente procedente, acordar la nulidad de la orden de suscripción con la consiguiente restitución por cada uno de los contratantes de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y del precio con sus intereses ( art. 1.303 del C.C .). Insistimos, la difícil inteligencia de los términos eminentemente técnicos utilizados, los perfiles inversores de los actores, y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuvieran pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hacía depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto.

Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en el Juzgador de instancia, la certeza de que el demandante no tuvo pleno conocimiento de lo que contrataba, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía. Así pues, al no haber prestado Bankia la información precontractual necesaria para que, de conformidad con las exigencias contenidas entre otras disposiciones en la Ley de Mercado de Valores, el demandante pudieran emitir un consentimiento formado adecuadamente en la perfección del contrato de adquisición de participaciones preferentes, apreciamos que se produjo el incumplimiento del esencial deber de información requerida, incumplimiento que puede dar lugar a dos nulidades concurrentes, de un lado la prevista en el art. 1.303 del C.C . por defecto de consentimiento por error esencial, y de otro la regulada en el art. 79 bis de la citada Directiva, apartados 6 y 7 al omitir el test de idoneidad, vulnerando una norma imperativa sobre información que debe ser considerada esencial para el contrato, o en su caso como se pide y se aprecia a la resolución de las citadas y reseñadas órdenes de compra por incumplimiento de los precitados deberes, a la devolución de los 500 000 euros invertidos en la compra de las preferentes con descuento de los percibidos y al pago de los intereses reclamados.

El hecho de que el administrador de la parte actora, fuera Letrado de BANKIA desde el 2002 llevando asuntos judiciales no implica que tuviera ni conocimientos financieros suficientes para conocer el funcionamiento de las participaciones preferentes, ni que pudiera conocer la situación real de la entidad bancaria en el momento de realizar la contratación. Ha quedado constancia de que el administrador de la actora, como Letrado de la entidad bancaria, solo tramitaba hipotecarios y reclamación de impagados, y que las reclamaciones de participaciones preferentes lo fueron en el 2013, siendo que la contratación que nos ocupa data del 2009, es decir si alguna vez conoció el funcionamiento del producto en su totalidad lo fue en el 2013, y no antes.

Por otro lado la información que se facilitó al contratante es la que consta en las actuaciones, y no porque la hermana del administrador trabajara en la entidad bancaria se puede presumir un conocimiento mayor del funcionamiento del producto complejo por parte de la parte actora, distinto a la información que realmente consta facilitada.

NOVENO.- Por disposición del art. 398 de la citada L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David Martín Ibeas en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado Juez de 1ª instancia nº 10 de MADRID con fecha 5 de octubre del 2017 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.