Sentencia CIVIL Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 415/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 415/17 .
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 465/2013 (dimanante del concurso nº 13/09).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
Parte apelante/impugnada: 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.'
Procurador: Don Roberto Alonso Verdú.
Letrado: Don Pablo Amorós Leblic.
Parte apelante/impugnada: DON Dionisio
Procurador: Don Jorge Vázquez Rey.
Letrado: Don Jorge Vega Ruiz.
Parte apelada/impugnante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Dionisio
Procurador:
Letrado:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 208/2018
En Madrid, a seis de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 415/2017, interpuesto contra la sentencia dictada el día 18
de noviembre de 2015 , recaída en el incidente concursal nº 465/13 del Concurso de acreedores nº 13/2009,
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes/impugnados, la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO
E HIJOS, S.A.' y DON Dionisio , defendidos y representados por los profesionales antes relacionados; y
como apelada/impugnante, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Dionisio .

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la administración concursal de don Dionisio contra el concursada y las entidades 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' y 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba: '1) Se rescinda y declare ineficaz y sin efecto alguno el contrato denominado 'Reconocimiento de deuda' fechado el 29 de mayo de 2009 y celebrado por el concursado y las codemandadas UC y JSRH.

2) En consecuencia se condene a JSRH a ingresar en la cuenta intervenida por esta Administración concursal la cantidad de 867.230,00 euros en concepto de precio por la compra de acciones celebrada el 30 de marzo de 2009, incrementado en el interés legal de dinero desde dicha fecha hasta su efectivo desembolso.

3) Subsidiariamente, para el caso de que se acreditase de forma fehaciente el supuesto pago parcial de dicho precio en la cuantía de 112.000,00 euros -como se manifiesta en dicho contrato-, que se condene a JSRH a ingresar en la cuenta intervenida por esta Administración concursal la cantidad de 755.230,00 euros en concepto de pago del resto del precio por la compra de acciones celebrada el 30 de marzo de 2009, incrementado en el interés legal de dinero desde dicha fecha hasta su efectivo desembolso.

4) Se condene a estar y pasar por las anteriores declaraciones a los codemandados, a todos los efectos legales.

5) Se imponga a la parte demandada que se opusiere a las pretensiones ejercitadas el pago de las costas procesales en pro de la masa.'.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Administración concursal del concurso de D. Dionisio , contra D. Dionisio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vázquez Rey, la mercantil Jesús Salazar del Río e Hijos, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú y la mercantil Unión de Capitales, S.A.U. representada por la Administración Concursal integrada por D. Justiniano y D. Leon , debo declarar y declaro: 1.- Que se declara la ineficacia y rescisión del contrato de reconocimiento de deuda de 29 de mayo, celebrado entre el concursado y las codemandadas.

2.- Se ordene a JSRH a ingresar en la cuenta intervenida la cantidad de 755.230,00 euros 3.- La obligación de los codemandados de estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4. Todo ello sin expresa condena en costas.'.



TERCERO .- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la respectiva representación de los demandados don Dionisio y la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' se formularon sendos recursos de apelación. Admitidos los recursos por el mencionado juzgado se dio traslado a la parte actora que se opuso e impugnó la sentencia, impugnación a la que se opusieron los apelantes. Sustanciada la apelación e impugnación, se elevaron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 5 de abril de 2018.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Para la adecuada resolución del presente recurso de apelación resulta conveniente relatar los siguientes antecedentes fácticos: 1.- Mediante escritura pública otorga el día 30 de marzo de 2009, don Dionisio vendió a la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' 14.454 acciones de esta misma sociedad, que las adquirió en autocartera, por el precio de 867.230 euros, para cuyo pago se libró un pagaré con vencimiento 30 de julio de 2009 (documento nº 1 de la demanda).

2.- En documento privado fechado el día 29 de mayo de 2009, suscrito por don Dionisio , la entidad 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.', representada por el propio don Dionisio , y la mercantil 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.', representada por doña Blanca , se hicieron constar, en lo que ahora interesa, las siguientes manifestaciones y acuerdos (documento nº 2 de la demanda): Que a 31 de diciembre de 2001 la entidad 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' adeudaba a la mercantil 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' la cantidad de 1.037.901,03 euros.

Durante el año 2002, don Dionisio asumió el pago de la deuda que 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' mantenía frente a la mercantil 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' en la cuantía de 893.475 euros, aunque luego se reconoce una deuda de 893.478 euros, sin que se ofrezca explicación de la diferencia. Como la subrogación de don Dionisio en la posición de deudor por el referido importe no había sido notificada ni aceptada por el acreedor, se indica que fue notificada el mismo día del otorgamiento del documento, esto es, el 29 de mayo de 2009.

Como la sociedad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' no iba a poder atender en el plazo estipulado el pago del precio de las acciones que le había vendido don Dionisio , cuyo importe se elevaba a 867.230 euros, acordaron, en fecha que no se especifica, que el pago de la deuda se realizase en siete plazos anuales, consecutivos e idénticos, con vencimiento el primero el 31 de julio de 2010 y el último el 30 de julio de 2016.

También se hace constar que la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' había ya abonado a don Dionisio como parte del precio de las acciones la cantidad de 112.000 euros en cuatro pagos por importe de 28.000 euros cada uno, realizados dos de ellos el día 21 de mayo de 2009 y los otros dos el 26 de mayo de 2009, quedando pendiente de abono la cantidad de 755.230 euros.

Dada la recíproca condición de acreedor y deudor de don Dionisio y de la mercantil 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.', acordaron compensar sus respectivos créditos y deudas por importe de 755.230 euros.

Como consecuencia de la compensación se afirma que quedó satisfecho el precio de la compra de las acciones, reconociendo don Dionisio adeudar a la mercantil 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' la cantidad de 138.240 euros (aproximadamente, 893.478-755.230). Asimismo, la entidad 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' reconoció adeudar a la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' la suma de 144.423 euros, diferencia -casi exacta- entre el importe inicial de la deuda (1.037.901,03 euros) y la parte de la deuda asumida por don Dionisio (893.475 euros).

3.- En la sentencia se declara y no se discute por los apelantes que don Dionisio era administrador único de la entidad 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' y presidente del consejo de administración de la mercantil 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.'.

3.- Don Dionisio solicitó su concurso el día 20 de julio de 2009, siendo declarado por auto de fecha 5 de noviembre de 2009 (BOE de fecha 12 de noviembre de 2009).



SEGUNDO .- La administración concursal de don Dionisio formuló demanda contra el concursado y las entidades 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' y 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' ejercitando la acción rescisoria concursal para que se declarase la ineficacia del reconocimiento de deuda y pago por compensación del precio de las acciones vendidas por el concursado a la sociedad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.', al considerar que el reconocimiento de deuda es un acto simulado y, en consecuencia, el pago por compensación resulta perjudicial para la masa activa al no existir la deuda a cargo del concursado que se compensa con el crédito nacido de la venta de las acciones.

Aun cuando no se acreditase el carácter simulado del reconocimiento de deuda, la demandante considera que debe ser rescindido el pago por compensación al resultar perjudicial para la masa activa porque la asunción de deuda ajena - la de 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' asumida por el concursado- se realizó a título gratuito ( artículo 71.2 de la Ley Concursal ) y, de ser onerosa, porque entiende que se trata de un acto en favor de persona especialmente relacionada ( artículo 71.3.1º de la Ley Concursal ).

Como efecto de la rescisión se solicitó en la demanda que se condenase a la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' a ingresar en la cuenta intervenida por la administración concursal la cantidad de 867.230 euros en concepto de precio por la compra de acciones celebrada el 30 de marzo de 2009, incrementado en el interés legal de dinero desde dicha fecha hasta su efectivo desembolso y, subsidiariamente, para el caso de que se acreditase de forma fehaciente el supuesto pago parcial de dicho precio en la cuantía de 112.000,00 euros -como se manifiesta en el documento de reconocimiento de deuda-, que se condenara a 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' a ingresar en esa misma cuenta la cantidad de 755.230,00 euros, incrementada en el interés legal de dinero desde el día 30 de marzo de 2009 hasta su efectivo desembolso.

La sentencia dictada en primera instancia estima acreditada la simulación del reconocimiento efectuado por el concursado en favor de 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' por importe de 893.478 euros y, en consecuencia, rescinde el 'contrato de reconocimiento de deuda de 29 de mayo de 2.009'. En rigor, declarada la ineficacia por simulación del reconocimiento de deuda, lo que se rescinde es el pago por compensación que se acuerda en ese mismo documento.

Por otra parte, la sentencia estima acreditado el pago de 112.000 euros a cuenta del precio de las acciones (867.230 euros) y, en consecuencia, como efecto de la rescisión ordena a la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' que ingrese en la cuenta intervenida la cantidad de 755.230 euros.

La sentencia considera que la estimación de la demanda es parcial y no efectúa expresa imposición de las costas procesales.

Frente a la sentencia se alzan los demandados don Dionisio y la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' sobre la base de las siguientes alegaciones, que coinciden sustancialmente en los respectivos recursos de apelación: a) caducidad de la acción rescisoria; y b) error en la valoración de la prueba al apreciar la sentencia el carácter simulado del reconocimiento de deuda.

En el recurso de apelación formulado por 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' también se alega la inexistencia de perjuicio como consecuencia del acto impugnado -que parece referirlo a la compraventa de las acciones- y la indebida condena al pago del importe del precio en la cuantía de 755.230 euros que no puede considerarse un efecto derivado de la rescisión de un pago efectuado por compensación de créditos.

La administración concursal demandante se opone a los recursos de apelación y, además, impugna la sentencia para que: a) se rechace el pago parcial por importe de 112.000 euros y, en consecuencia, se incremente la condena impuesta a la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' hasta la suma de 867.230 euros; b) se condene a la referida demandada al pago del interés legal -pretensión sobre la que no se pronunció la sentencia de primera instancia- respecto de la suma de 867.230 euros desde el 30 de julio de 2009 (en la demanda se solicitaba desde el 30 de marzo de 2009) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y, desde aquella misma fecha hasta el pago, de los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y c) se impongan las costas procesales a la parte demandada como consecuencia de la estimación de la impugnación y, en su caso, porque la sentencia de primera instancia no implica una estimación parcial de la demanda sino su íntegra estimación al acogerse la petición formulada con carácter subsidiario.



TERCERO .- En ambos recursos de apelación se reproduce la excepción de caducidad de la acción rescisoria concursal al considerar los recurrentes que resulta de aplicación el artículo 1299 del Código Civil , según el cual: 'La acción para pedir la rescisión dura cuatro años'.

Entienden además los apelantes que ese plazo comenzó a correr desde el día de la fecha del documento de reconocimiento de deuda y compensación, datado el 29 de mayo de 2009, de modo que presentada la demanda el día 16 de julio de 2013, la acción rescisoria concursal estaba caducada.

La sentencia apelada, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 , rechaza que resulte de aplicación el plazo de cuatro años del artículo 1.299 del Código Civil , en tanto que la acción rescisoria concursal nace y se extingue con el concurso, por lo que no estaba caducada cuando se ejercitó.

La insistencia de los apelantes sobre la caducidad de la acción carece del menor fundamento.

Aun cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013 recae en un supuesto de ineficacia de actos realizados dentro del período de retroacción de la quiebra y en aplicación del derogado artículo 878 del Código de Comercio , lo que destaca, en lo que aquí interesa, es que esa acción de ineficacia del viejo Derecho Concursal, no era propiamente una acción de nulidad sino que participaba de la naturaleza rescisoria y añade: ' 9. Esta interpretación es acorde con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 22/2003, de 9 de julio , cuando prescribe que los 'tribunales interpretarán y aplicaran las normas legales que hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta ley poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad'. La Ley Concursal deroga el sistema de reintegración previsto en el Código de Comercio para la quiebra, y en concreto la retroacción del art. 878.II CCom , e idea una acción de reintegración propiamente concursal, que nace y se extingue con el concurso de acreedores , de naturaleza rescisoria, que funda la ineficacia de los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, en el perjuicio para la masa activa ( art. 71.1 LC )' (énfasis añadido).

Esto es, la acción rescisoria concursal del artículo 71.1 de la Ley Concursal nace y se extingue con el concurso de acreedores, naturaleza rescisoria que también se predica de la acción de ineficacia de actos realizados dentro del período de retroacción de la quiebra del artículo 878.2 del Código de Comercio .

En la referida sentencia del Tribunal Supremo y en las posteriores de fecha 8 y 9 de abril de 2014 y 12 de noviembre de 2014 , se rechaza expresamente que sea de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1299 del Código Civil tanto respecto de la acción de ineficacia del derogado artículo 878.2 del Código de Comercio como, naturalmente, de la acción rescisoria concursal del artículo 71 de la Ley Concursal que nace y se extingue con el concurso. La segunda de las citadas resoluciones lo expresa en los siguientes y tajantes términos: 'Es cierto que conforme a lo expuesto antes en los fundamentos jurídicos 7 y 8, la naturaleza de la acción de ineficacia del art. 878.II Ccom es rescisoria y no de nulidad, pues se trata de una ineficacia funcional y no estructural. Pero aunque tenga naturaleza rescisoria no resulta de aplicación el plazo de caducidad previsto en el art. 1299 CC , por las razones que tuvimos ocasión de explicar en la anterior sentencia 754/2013, de 12 de diciembre : 'la naturaleza rescisoria de esta acción (la ineficacia basada en el art. 878.II Ccom ) no significa que deba aplicarse el régimen de caducidad prevista para la acción pauliana en el art. 1299 CC . Al igual que ocurre con la acción rescisoria concursal que es una acción concursal que nace y se extingue con el concurso, en nuestro caso la acción basada en la retroacción es también una acción concursal que nace con la quiebra, en concreto con la determinación del periodo de retroacción, y se extingue con la terminación de la quiebra, en la medida en que no cabe concluir la quiebra mientras esté pendiente el ejercicio de aquellas acciones...

... en el caso de la acción del art. 878.II Ccom , como ocurre con la actual rescisión concursal, el tiempo para su ejercicio viene determinado por la vigencia del procedimiento concursal, que integra la ausencia de una previsión específica sobre el plazo de caducidad de la acción.'. En similar sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 y 13 de julio de 2017 .

La acción rescisoria concursal no está sujeta a plazo alguno de caducidad o prescripción, sin que sea aplicable el plazo de caducidad del artículo 1299 del Código Civil previsto para las acciones rescisorias extraconcursales. Por su propia naturaleza, la acción rescisoria concursal sólo puede ejercitarse tras la declaración de concurso y la seguridad jurídica que se persigue con la prescripción y la caducidad queda cumplidamente satisfecha porque solo pueden ser objeto de esta acción los actos del deudor realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

En todo caso, difícilmente podría computarse el plazo de caducidad alegado desde la fecha del documento de reconocimiento y compensación cuando la acción rescisoria concursal tiene que ser ejercitada por la administración concursal, sin perjuicio de la legitimación subsidiaria en determinados supuestos ( artículo 72 de la Ley Concursal ), por lo que, necesariamente, tiene que ser ejercitada tras la declaración y designación de la administración concursal y, con mayor precisión, tras la aceptación de su nombramiento.

Por último, carece del menor fundamento establecer diverso régimen jurídico para la caducidad de la acción rescisoria concursal según el concursado sea persona natural o jurídica como se mantiene en el recurso interpuesto por el concursado.



CUARTO .- Los apelantes también rechazan el carácter simulado del reconocimiento de deuda con fundamento en la prueba pericial practicada en autos y en la contabilidad de la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.'.

El tribunal participa y hace propia la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada.

Las conclusiones alcanzadas por el perito, a la vista de la contabilidad de la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.', sobre la constancia en esa contabilidad de la deuda por importe de 1.037.901,03 euros que mantenía con la referida sociedad la mercantil 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' y la contabilización de la asunción de parte de esa deuda por don Dionisio en la cuantía de 893.478 euros, son convenientemente matizadas por el propio perito cuando de forma expresa aclara que no puede determinar la fecha en que se realizó la contabilidad al no existir evidencia de la misma como consecuencia de no estar diligenciado el Libro Diario Oficial por el Registro Mercantil.

La sentencia apelada pone de manifiesto, sin que haya sido desvirtuado por los recurrentes, que no se aportó documentación contable alguna de la entidad 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' y respecto de la contabilidad de la sociedad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' se indica que: 1.- los libros diario y mayor correspondientes a los ejercicios 2001 a 2014 no habían sido diligenciados por el Registro Mercantil; 2.- los balances de sumas y saldos de los ejercicios 2001 a 2010 se presentaron en hojas sueltas; 3.- el libro de balances y cuentas anuales no se aportó; 4.- las cuentas anuales de los ejercicios 2009 y 2010 se presentaron tardíamente, en 2011 y 2012, respectivamente 5.- los libros correspondientes al ejercicio 2010 habían sido diligenciados en el Registro Mercantil y sin embargo no se aportaron alegando desconocimiento de su existencia y paradero.

El informe pericial se emite sobre la base de una documentación que carece de la más mínima fiabilidad, sin que con fundamento en esa misma documentación pueda tenerse por acreditada la deuda que se afirma mantenía la sociedad 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' con 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' por importe de 1.037.901,03 euros, ni la asunción parcial de la misma por parte de don Dionisio en la cuantía de 893.475 euros (893.478, según la contabilidad), base de la compensación de la deuda que la segunda de las sociedades mantenía con este último derivada de la venta de las acciones.

No sólo la contabilidad carece de fiabilidad sino que: no se ha aportado soporte material alguno acreditativo de la realidad de la deuda que supuestamente mantenía 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' con 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' por importe de 1.037.901,03 euros, es más, ni siquiera se alega cuál pudiera ser el origen o causa de esa deuda; no se ha justificado, ni siquiera desde un punto de vista alegatorio, la causa por la que don Dionisio asumió, según se afirma, la referida deuda en la cuantía de 893.475 euros, sin que nadie asuma, sin más, una deuda ajena y menos a la vista de su elevado importe; no se ha dado explicación alguna sobre el hecho de que una deuda que no consta documentalmente acreditada, contraída, según se dice, en el año 2001, no haya sido jamás objeto de reclamación por parte del acreedor y menos a la vista de su muy elevado importe; más inexplicable aún resulta que se afirme que asumida en parte esa deuda por don Dionisio en el año 2002, la supuesta asunción de deuda no se documentara hasta la suscripción de un documento privado fechado el día 29 de mayo de 2009, esto es, en fechas próximas a la solicitud de concurso de fecha 20 de julio de 2009; tampoco resulta verosímil que la acreedora, la sociedad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.', desconociera la asunción de deuda efectuada por don Dionisio , cuando éste es el presidente del consejo de administración de la referida sociedad, afirmación que sólo pretende dar cobertura al hecho de que no se reflejara la asunción de deuda en la contabilidad hasta el día 3 de enero de 2010, cuando se dice que aquélla tuvo lugar en el año 2001; y de no ser simulado el reconocimiento de deuda, no se explica cómo la sociedad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' efectuó los días 21 y 28 de mayo de 2009 cuatro pagos a don Dionisio por importe total de 112.000 euros cuando se dice que en esas fechas don Dionisio adeudaba a la sociedad que efectuó los pagos la cantidad de 893.478 euros, suma incluso superior al importe total del precio de compra de las acciones (867.230 euros euros), parcialmente atendido con esos pagos, según se afirma en la demanda, cuestión ésta que será examinada con motivo de la impugnación de la sentencia por la parte actora.

Todas las circunstancias anteriores evidencian la simulación del reconocimiento de deuda sin que el hecho de que en la contabilidad de la acreedora conste la supuesta deuda de 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' y su parcial asunción por don Dionisio , permita tenerlas por acreditadas cuando, como se ha indicado, la contabilidad carece de la menor verosimilitud. Es más, si de lo que se trata es de eludir el pago del precio de la compra de las acciones, estando vinculado acreedor y deudor, lo esperable es que la contabilidad, precisamente, refleje la ficticia operación para intentar dar a la misma una mínima apariencia de credibilidad.

Que en la contabilidad de 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.' -que no se ha aportado- pueda figurar una deuda de la que es acreedor 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' y que ese crédito por importe de 144.423,64 euros (diferencia aproximada entre la deuda inicial de 1.037.901,03 euros y la asumida por don Dionisio por importe de 893.475 euros) haya sido reflejado en la lista de acreedores de la entidad 'UNIÓN DE CAPITALES, S.A.U.', sin que haya sido impugnado, tampoco acredita la realidad del referido crédito ni de la asunción parcial por el aquí concursado y menos aún cuando éste era el administrador único de aquélla, remitiéndonos a lo ya expuesto sobre la acreditación del supuesto crédito y la de su parcial asunción por el aquí concursado.

Los anteriores razonamientos conducen a mantener el carácter simulado del reconocimiento de deuda tal y como declara la sentencia apelada.

Siendo simulado el reconocimiento de deuda el pago por compensación resulta manifiestamente perjudicial para la masa activa porque, sencillamente, se extinguió el crédito del concursado derivado de la venta de las participaciones sin recibir contraprestación alguna, lo que, en rigor, le convierte en un acto a título gratuito.

En consecuencia, carece de contenido la tercera de las alegaciones del recurso de la sociedad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' sobre la inexistencia del perjuicio que, además, parecen referidas a la compraventa de las acciones, contrato que no es objeto de la acción aquí enjuiciada.



QUINTO .- En el recurso de apelación formulado por la sociedad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' también se impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se la condena al pago de la cantidad de 755.230 euros como efecto de la estimación de la acción de reintegración al considerar la recurrente que la rescisión del pago por compensación sólo origina que deba cumplirse el contrato de compraventa del que resulta un crédito en favor del concursado contra la apelante.

La administración concursal apelada se opone a esta alegación manifestando que se trata de una cuestión nueva cuyo examen en segunda instancia, de ser así, estaría vedado por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la contestación a la demanda formulada por 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' se solicitó su desestimación al considerar que la asunción de deuda no era simulada, sin que, además, el acto impugnado pudiera considerarse perjudicial para la masa activa.

Estimada en los términos que ya constan la acción rescisoria ejercitada por la administración concursal y fijados sus efectos por la sentencia, nada impide a la codemandada impugnar los efectos que la sentencia anuda a la rescisión del acto impugnado aun cuando no cuestionara en su contestación los efectos pretendidos por el demandante, limitándose en ésta a rechazar la rescisión pidiendo la desestimación de la demanda porque entendía que ni el reconocimiento era simulado ni el acto impugnado era perjudicial para la masa activa.

Conforme al artículo 73.2 de la Ley Concursal : 'La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses' .

Siendo objeto de la rescisión el pago por compensación de un crédito por importe de 755.230 euros al ser simulado el reconocimiento de deuda efectuado por el concursado frente a 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.', compensación que determinó la extinción del crédito que el concursado tenía contra la mercantil 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' por la compra de las acciones, realmente no existen prestaciones que deban ser objeto de restitución. Simplemente debe aflorar e incluirse en el inventario del concurso el derecho de crédito que el concursado tiene contra 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' en la cuantía de 755.230 euros de principal, cuyo pago podrá ser reclamado ante el juez competente con los intereses que correspondan.

En el sentido indicado debe estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.', dejando sin efecto el pronunciamiento por el que se ordena a esta entidad que ingrese en la cuenta intervenida la cantidad de 755.230 euros.



SEXTO .- La administración concursal demandante impugna la sentencia para que, en primer lugar, se rechace que los cuatro pagos de 28.000 euros, por importe total de 112.000 euros, efectuados por la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' a don Dionisio con fechas 21 y 26 de mayo de 2009, corresponden al precio de la compraventa y, en consecuencia, solicita que se incremente la condena impuesta a la referida entidad hasta la suma de 867.230 euros.

Ya hemos rechazado que, como efecto de la rescisión acordada, pueda condenarse a la referida entidad al pago de cantidad alguna.

En todo caso, participamos de la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada que concluye que los cuatro pagos por importe total de 112.000 euros deben imputarse al precio de la compraventa de las acciones.

No se discute la realidad de los pagos que se efectuaron los días 21 y 26 de mayo de 2009. Por otra parte, acreedor y deudor indican expresamente en el documento de fecha 29 de mayo de 2009 que esos abonos, realizados pocos días antes, son pagos a cuenta del precio de las acciones.

Al margen de que existan otros pagos realizados por la sociedad en favor de don Dionisio , no se ha acreditado la existencia de otras deudas que pudieran justificar el pago de esos 112.000 euros.

En todo caso, resulta de aplicación el artículo 1172 del Código Civil conforme al cual, el deudor puede, al tiempo de efectuar el pago, determinar a cuál de las deudas debe aplicarse el pago cuando mantenga varias de la misma especie con un solo acreedor.

Dada la escasa fiabilidad de la contabilidad de la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' no es relevante que no se hubiera minorado la deuda que aquélla mantenía con el concursado derivada de la compra de las acciones en virtud de los pagos a cuenta aquí analizados.

La desestimación de la primera de las alegaciones hace decaer el resto de los motivos de la impugnación.

SÉPTIMO .- La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' con estimación parcial de la demanda determina que no se efectúe expreso pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia de conformidad con los artículos 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO .- La desestimación del recurso de apelación formulado por don Dionisio y de la impugnación de la sentencia conlleva la respectiva imposición al apelante e impugnante de las costas causadas con su recurso e impugnación, todo ello en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' determina que no proceda efectuar expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con este recurso de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Roberto Alonso Verdú en nombre y representación de la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid el día 18 de noviembre de 2015, recaída en el incidente concursal nº 465/13 del Concurso de acreedores nº 13/2009, del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la sentencia dictada en primera instancia en el particular que ordenó a la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' ingresar la cantidad de 755.230 euros en la cuenta intervenida por la administración concursal del concurso de don Dionisio , que dejamos sin efecto y, en su lugar, acordamos incluir en el inventario de la masa activa del referido concurso un derecho de crédito contra la indicada entidad por importe de 755.230 euros, sin perjuicio de los intereses que procedan, que deberá ser reclamado en el procedimiento correspondiente, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución apelada incluida la no imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

3.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jorge Vázquez Rey en nombre y representación de DON Dionisio contra la sentencia reseñada en el apartado 1.

4.- Desestimar la impugnación de la referida sentencia formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Dionisio .

5.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas con el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'JESÚS SALAZAR DEL RÍO E HIJOS, S.A.' .

6.- Imponer a DON Dionisio las costas ocasionadas con su recurso de apelación.

7.- Imponer a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DON Dionisio las costas ocasionadas con la impugnación de la sentencia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.