Sentencia CIVIL Nº 208/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 926/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE RONDA
JUICIO ORDINARIO Nº 172/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 926/17
SENTENCIA Nº 208/18
Ilmas. Sras.
Presidente:
Dª INMACULADA SUAREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
Dª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la Ciudad de Málaga a doce de Marzo de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 172/16 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE RONDA
sobre NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD,
seguidos a instancia de D. Jose María representado en el recurso por el Procurador de lo Tribunales D.
Manuel Moreno Jimenez y defendido por el Letrado D. Jesús Mariano Tallón Jimenez, contra BANKIA, S.A.,
representada en la instancia por el Procurador D. Joaquin Yañez Ramos y defendida por la Letrada D.ª Mª
José Cosmes Rodriguez, no personada en esta alzada pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Don de Ronda dictó sentencia de fecha diecisiete de abril de 2017 en el Juicio Ordinario nº 109/16 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' ACUERDO DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Jose María , representado por el Procurador Sr. Moreno Jiménez frente a la entidad BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Jañez Ramos, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y frente al cual se opuso la parte demandada hoy apelada remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se personó la apelante no asi la parte contraria y, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló como día para votación y fallo el 6 de marzo de 2018 quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO .- Son antecedentes de interes para resolver el recurso las siguientes. 1.- Don Jose María , presentó demanda frente a Bankia SA solicitando la nulidad de las cláusulas limitativas de los tipos de interés incluidas en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria firmadas por el actor con Bancofar SA el 9 de octubre de 2006 donde se establecen un límite del 3,5 % y un techo del 15 % y la condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso devengadas desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3,5% conforme a las fórmulas pactadas de tipo variable, La nulidad de las cláusulas de referencia se basaban en la falta de transparencia en la incorporación de las referidas cláusulas en las correspondientes escrituras, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Bancofar ha procedido a la cesión del crédito a favor del Bankia que las ha adquirido.

2.- Bankia, S.A. se opuso a la demanda alegando, entre otros argumentos, y como cuestión previa, que el demandante no eran consumidor y que, por lo tanto, no podían ampararse ni en la legislación ni en la jurisprudencia protectora de los intereses de los consumidores o usuarios. Afirma que la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013 , con valor como precedente jurisprudencial fija doctrina sobre el valor y eficacia de las clausulas suelo declarando su licitud , siempre que se cumplan los controles de tranparencia que alli se recogen, controles que aqui se cumplen, no siendo las clausulas suelo- techo un derecho que se corresponda con una obligación recíploca del prestamista y por tanto no cabe hablar de desequilibrio deprestaciones manteniendo el caracter irretroactivo de la nulidad de las clausulas limitativas del interés variable, efectos que solo se producen en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo sinpo desde el 9 de mayo del 2013.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de 1º Instancia nº 2 de Ronda de dictó sentencia el 17 de abril del 2017 desestimando la demanda, por considerar que el demandantes no tiene la condición de consumidor dado que los préstamos de referencia se habían solicitado para adquirir una oficina de farmacia.

4.- Recurren en apelación el Sr. Jose María centrando su recurso fundamentalmente en los siguientes motivos: 1º,Error de valoración de la prueba que ha determinado que se les niegue la condición de consumidor del prestatario, con vulneracion de lo dispuesto en los articulos 1256 y 1258 del C civil y articulo 57 del Código de Comercio así como la necesidad de aplicar en todo caso el denominado control de transparencia. y 2º Error asimismo en la valoracion con vulneracion de lo dispuesto en los articulos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Geenrales de la contratación , por cuanto afirma que la condición general de la contratación , clausula suelo- techo, no debió incorporarse a dichos contratos de préstamo hipotecario al incumplirse los requisitos que, a tal efecto, disponen los articulos 4 y 7 LCGC por lo alega la demanda debio estimarse en su integridad, interesando se revoque la sentencia dictada estimándose en la alzada

SEGUNDO.- Es preciso analizar las pruebas practicadas y a tenor de tal análisis dar respuesta a las cuestiones planteadas y, habiéndose invocado una errónea valoración de la prueba, obligado es constatar s i en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado la Juzgadora a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siendo preciso traer a colación como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación que si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, como la revisión del valor probatorio que debe darse las pruebas y en concreto a loss diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dicho medio probatorio que para los documentos públicos refiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo Texto Legal , en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil , máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo , 17 abril y 12 de julio de 1.999 y de 18 de octubre de 2004 , apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los Tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad de unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, doctrina esta que aplicada al caso, permite rechazar la alegación de valoracion erronea porque esta Sala, tras revisar el material probatorio obrante en el procedimiento, en función propia de esta alzada está en condiciones de descartar error de apreciación probatoria.

Pues bien, la proyección de estos criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, tras la revisión de la prueba practicada (documental e interrogatorio de parte), en función propia de esta alzada, no conduce sino a resolver, de conformidad con solución ofrecida por la Juzgadora a quo, la procedencia de desetimacion de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida prtendida , acordada en la instancia y ello por los razonamientos que a continuación se expondrán, pues no pueden admitirse como ciertas ni acreditadas las afirmaciones realizadas de contrario en su recurso tal y como tenderemos ocasión de analizar sin que hayan desvirtuados los razonamientos contenido en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Entrando ya en el examen de las cuestiones concretas, es preciso poner de manifiesto la trascendencia de la determinación del destino del dinero prestado por Bankia ( Bancofar SA ) al demandante y su incidencia en la identificación del demandante asistiendo razón a la juzgadora de instancia al no considerarlo como consumidor . A lo largo del escrito de demanda el actor alega que con fecha 9 de octubre del 2006, ante el Notario de Ronda Don Vicente Piñero Valverde, formalizó dos escrituras pública de Prestamo hipotecario cuya destino era la adquisición de una oficina de Farmacia en Benaojan (Málaga).- La primera de las escrituras de préstamo hipotecario objeto de los presentes autos ,cuyo protocolo es 2 878/2006 por un importe de seiscientos noventa y cinco mil sertecientos euros (695.700 EUROS) con un interés variable del Euribor mas el 0,60 % (documento nº 1 de la demanda). La segunda cuyo nº de Protoloco es 2.879/2006 de igual fecha, por un importe de Trescientas sesenta mil Euros (360.000 euros) se convino un interés variable del Euribor más el 0, 70 %. En ambos préstamos hipotecarios la cantidad lo es para la adquisición de una oficina de Farmacia . Se hace constar asimismo en las citadas escrituras como'Transcurrido el primer periodo de doce meses el presente préstamo, en ningún caso, el tipo de interés nominal aplicable será inferior al tres cincuenta por ciento (3, 5 %) anual o superior al quince por ciento (15 %), cualquiera que fuera el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados.

Resulta por tanto acertada la conclusión a la que llega el juez de instancia de considerar que el sr. Jose María no actuó como consumidor, pues solicitó el préstamo como instrumento para financiar la adquisición de la farmacia , extremo este que expusieron en su demanda. Es sabido que la farmacia es un establecimiento destinado a la preparación, conservación, presentación y dispensación de medicamentos destinados a terceros, que los precisen o demandan para atender a sus requerimientos de salud, y como señalábamos se recoge en multiple jurisprudencia entre ella otras la Sentencia de Audiencia Provincial de la Coruña Seccion 4º sentencia nº 166/2014, de 29 de mayo, confirmada por sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio , entre otras muchas que se pronuncian en igual sentido y que excluyó, en un caso similar al presente, de una operación financiera para la adquisición de una farmacia, la protección de la legislación de consumidores y usuarios.

La apelante no discute en esta alzada este extremo pues admite que efectivamente el Sr Jose María no actuó como consumidor, ni basa su recurso en una errónea apreciación de tal condición, y por tanto carece de virtualidad mayor argumentacion al respecto, basando su apelacion en la falta de transparecencia de la clausula cuestionada y de los requisitos de incorporación establecidos en la LC C, pues aún cuando se considere que el actor no tienen la condición de consumidor, la cláusula impugnada debe someterse al control de las condiciones generales de la contratación de conformidad con los arts. 5 y 7 LCGC, y y los articulos 1256 y 1258 del codigo civil y art 57 del C Comercio . Es necesario antes de entrar sobre el examen de esta cuestión en el supuesto que nos ocupa traer examinar la doctrina en relación con el control de las condiciones generales incluidas en contratos firmados por no consumidores, pues efectivamente nos hallamos ante un contrato entre unos profesionales a los que no les es de aplicación la legislación tuitiva de consumidores, al hallarse íntimamente ligado el contrato de préstamo a la finalidad de explotación de una industria de farmacia.

Otra cosa distinta es el sometimiento a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que abarca los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física y jurídica - adherente-, pero únicamente con respecto al control de inclusión, pero sin que opere el control reforzado de transparencia en la contratación con consumidores.

Sobre el control de las condiciones generales incluidas en contratos firmados por no consumidorse por su claridad traemos a colacion la la Sentencia d ela Audiencia Provincial de Barcelona Secciom DEcimoquinta nº 469/17 de fecha 15 de noviembre del 2017, Rollo Apelacion 83/2016 donde recoge la doctrina al respecto al reseñar'.- La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC - 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201)..- Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 , afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos: '2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , nº 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la'carga económica'que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la'carga jurídica'del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. ' .

Y, en fin, la reciente STS 57/2017, de 30 de enero , insistiendo en la misma doctrina establece que:'[...] Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.



CUARTO .- En cuanto al principio principio general de la buena fe en materia contractual, la sentencia antes referida partiendo de la ya mencionada sentencia del Tribunal de 3 de junio de 2016 , , y la posterior de 30 de enero da un paso más y admite la posibilidad de declarar la nulidad de determinadas cláusulas y, en concreto, de la cláusula suelo, por no ser conforme a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual. El TS ya se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 (si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC , afirmando que '..el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato'.

En esa primera resolución el Tribunal Supremo se inclinó por rechazar la posibilidad de expulsar del contrato determinadas condiciones por su falta de transparencia..- La Sentencia de 30 de junio de 2016 se expresa al respecto en los siguientes términos: '1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato). 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las ' cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato. Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

. En suma, lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato. Cuando esa Sentencia del TS (y otras que la han seguido) afirma que es defendible que el principio general de buena fe del art. 1.258 CC pueda ser invocado como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar las cláusulas que modifican subrepticiamente el contenido del contrato que el adherente había podido representarse razonablemente conforme a su propia naturaleza y funcionalidad, está haciendo una aplicación de la denominada regla de las'cláusulas sorprendentes'según la cual, no son válidas las cláusulas que resulten tan insólitas, de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato, que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia. Y es que, como se ha puesto de manifiesto por un importante sector de la doctrina, puede considerarse contrario a la buena fe aprovecharse del poder de predisposición para introducir mediante condiciones generales cláusulas con cuya existencia no podía razonablemente contar el adherente, de acuerdo con la naturaleza y con las circunstancias del contrato, y que suponen una frustración de sus expectativas legítimas sobre el contenido del mismo. El fundamento de esta regla, según ha expresado la doctrina, se encuentra en el respeto al principio de autonomía de la voluntad, conforme al cual las estipulaciones contractuales que han sido acordadas y consentidas por las partes, tienen preferencia sobre las condiciones generales que han sido predispuestas por una de ellas e impuestas a la otra, porque solo aquéllas reflejan la voluntad común de los contratantes.

Por tanto, no existe realmente contradicción en que se niegue la posibilidad de un doble control de transparencia cuando el adherente no sea un consumidor, sino que sea un profesional o empresario, y que se admita lo que podría considerarse como un sucedáneo del mismo, esto es, un segundo control (sumado al de incorporación) fundado en el art. 1258 CC y 57 Ccom . La dificultad está, al menos en nuestra opinión, en determinar cuándo es posible llevar a cabo este control y en qué parámetros se puede fundar.

El Tribunal Supremo, en cualquier caso, admite en las Sentencias citadas, la posibilidad de aplicar esa doctrina a las cláusulas limitativa del tipo de interés (clausula suelo) y, en consecuencia, acepta la expulsión de la cláusula del contrato, lo que no significa necesariamente que se aplique en todo caso. En términos generales, esa posibilidad deberá apreciarse cuando de la prueba resulte que el interés variable, sin limitaciones, formó parte esencial en la conformación de la voluntad contractual del adherente y que la cláusula le fue impuesta de forma abusiva, incorporándose al contrato sorpresivamente. El hecho de que el Tribunal Supremo descarte la aplicación del control reforzado de transparencia a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores determina que deban superarse las pautas y los criterios fijados a partir de la Sentencia de 9 de noviembre de 2013 para llevar a cabo ese control. No bastarán, por tanto, las alegaciones genéricas de falta de información o de enmascaramiento de la cláusula. Por otro lado, la atribución al adherente de la carga de probar las circunstancias determinantes de la nulidad implica que la introducción sorpresiva de la cláusula debe justificarse en hechos demostrables que acrediten que la información proporcionada no fue correcta, que fue errónea o manifiestamente insuficiente. Esos hechos y circunstancias deberán expresarse con claridad en la demanda y valorarse rigurosamente en sentencia, tomando en consideración no solo la información proporcionada por el predisponente (o la no proporcionada) sino también la diligencia empleada por el empresario adherente en el conocimiento de la condición general cuya incorporación al contrato afirma haberle sorprendido.



QUINTO.- En el presente caso, aun aceptando que la cláusula impugnada es una condición general, dado que la demandada no ha probado que la cláusula fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, la sentencia debe limitar su análisis al control de incorporación, Por tanto, sólo si la cláusula impugnada fuera contraria a alguno de los preceptos de la LCGC o a otra norma imperativa distinta del TRLGDCU (control general de contenido) o no superara el control de primer grado o de incorporación, la demanda podría prosperar.

Ahora bien en el caso que nos ocupa ninguna de estas circuntancias concurres, ni es de apreciar error la valoracion de la prueba en primera instancia por no haber realizado el control de incorporación referido en el artículo 5 y 7 de la LCG ni vulneracion de los articulos 1256 y 1258, citados como motivos del recurso. En su redactado la demanda hace únicamente referencia a'que la clausula se introdujo sin estar debidamente resaltada e introducida entre un cúmulo de estipulaciones que lo hacian de imposible comprensión al actor' Añadiendo en la concertación de tales préstamos, no se permitió al actor pronunciamiento alguno en relación con los términos del contrato a firmar, al cual únicamente tuvo acceso el dia de su firma'.no tiene conocimientos financieros mas allá de los que pueda tener cualquier ciudadano que contrata con un banco de confianza cualquier prestátamo con garantía hipotecaria.' y denunciando por tanto, de forma genérica la falta de transparencia de la cláusula y la falta de información facilitada a los prestatarios.

Pues bien, en el presente caso, consideramos que la cláusula cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito el actor firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato y sin que las mismas obrasen en documentación separada, y asi se constata de la documental aportada. Ademas la cláusula limitativa de los tipos de interés en los dos contratos se incluye del mismo modo, dentro del apartado de intereses variables, y en los dos contratos se advierte previamente la existencia de un límite a la variación del tipo de interés por medio de un título previo, el título 5 de la cláusula tercera bis. El redactado además es claro, sencillo de entender, destacado en letra negrita, es concreto en su redactado y sencillo en sus consecuencias,. Tampoco el tipo de interés aplicable a la cláusula suelo se fijó con referencia a índices no explicitados en la escritura de préstamo, sino que su cuantía está determinada, y así, en el texto de las estipulaciones contractuales, consta importe del préstamo, tipo de interés inicial 4,85 % TAE 4,144832 %, revisión euríbor más 0,60 puntos, siendo la fecha de la primera revisión la de 9 de octubre de 2007. En la misma clausula tercero Bis clausula a tipo de interés variable figura la cláusula suelo y techo, en el apartado 5), cuya compresión o redacción no ofrece mayores dificultades:'Tanscurrido el primer periodo de doce meses del presente préstamo, en ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable será inferior al 3,5% anual o superior al 15% anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados'.Obra en poder del actor copia de las escrituras de préstamo, que aportaron con su demanda.

Exige también la claridad, que las condiciones predispuestas sean inteligibles o de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia o ciencia, desconsiderando al sector potencial de contratantes a las que las mismas se dirigen. Implica además que se ofrezca toda la información precisa para adoptar la decisión contractual .La concreción supone que las condiciones sean precisas, determinadas y sin contener vaguedades, que generen confusión.La sencillez requiere que el conocimiento de lo pactado no ofrezca dificultad.La ambigüedad que la cláusula admite distintos significados, y, por ende, merece reproche, sin perjuicio de la aplicación a la misma de la regla'contra proferentem', recogida en el art. 6.2 LCGC. En el caso q ue nos ocupa la cláusula contractual impugnada no vulnera la LCGC y el actor ha tenido oportunidad real de conocer la cláusula suelo. En efecto, la cláusula suelo se encuentra dentro de la estipulación relativa al tipo de interés variable como ya expusimos. Está redactada en términos claros, de forma sencilla, mediante redacción perfectamente accesible al adherente medio, de la manera antes reseñada. No se emplean términos técnicos, ni vocablos propios del lenguaje culto, que pudieran originar dificultades de comprensión. La cláusula cuestionada no está oculta o disfrazada en el clausulado contractual, sino que expresamente aparece dentro del epígrafe correspondiente al tipo de interés variable, su lugar natural de ubicación, en cuanto conforma una limitación al mismo. No es obligatorio, en el caso presente, la aplicación de la O.M. de 5 de mayo de 1994. al ser el litigioso un contrato de préstamo mercantil con garantía personal. Sí se entregó con respecto a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, concertados el mismo día que el contrato objeto de este proceso.

Asimismo hemos de rechaar vulneración del principio contractual de la buena fe, justo equilibrio de las prestaciones y libertad de pactos.- No consideramos se violase el principio contractual de la buena fe, proclamado en los arts. 1258 del CC y 57 del Código de Comercio , ni que la estipulación cuestionada vulnerase los límites del art. 1255 del referido texto legal . La jurisprudencia ha proclamado insistentemente que las cláusulas suelo por sí mismas no son ilícitas ( STS 9 de mayo de 2013 ). Es cierto que puede ser nula una cláusula contractual concertada con un adherente no consumidor con tal de que la misma sea contraria a los postulados de la buena fe, lo que puede suceder en el caso de las denominadas cláusulas sorprendentes, es decir las que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, modificando subrepticiamente el contenido que éste último había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato ( SSTS 849/1996, de 22 de octubre , 1141/2006, de 15 de noviembre y 273/2016, de 23 de abril ). Ahora bien, como dice la STS 57/2017, de 30 de enero , en un caso de contratación con adherente no consumidor, en el que se invocaba violación del art. 1258 CC que:'[...]Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general.

Entronca este criterio con la regla de las ' cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Pues bien, en este caso, nada se ha acreditado por el actor quien se ha imitado a manifestar que no ha sido debidamente informada, sin prueba alguna al respecto que advere las manifestaciones unilaterales contenidas en la demanda, por cuando si la parte entendia esta falta de información alegada debió traer a colacion lo ocurrido durante el proceso de comercializacion de una operación de transcendencia economica como la que nos ocupa, proponiendo los testigos que intervinieron en la misma, al objeto de poder constatar la informacion suministrada, y valorar la suficiencia de la misma, conforme a los parámetros indicados, adoptando una actitud pasiva y denunciado una erronea valoracion de las pruebas practicadas por el juzgador, que en modo alguno esta Sala puede compartir.

Además la mala fe no se presume, no existen indicios de su concurrencia, ni los demandantes demostraron fueran sorprendidos por el Banco mediante la inclusión de una cláusula contractual insólita contraria a sus expectativas contractuales e impropia del contrato suscrito, con respecto a la cual no fueran informados, ni tuvieran constancia de su existencia y repercusión contractual, máxime en una operación de la cuantía de la presente en la que el demandante.

Por último solo cabe añadir que ningún error en la valoración de la prueba se ha constatado por todo lo razonado .

Todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación y correlativa confirmación de la sentencia apelada.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 398.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en la alzada han de serle impuestas a la parte apelante, Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Jose María frente a la Sentencia dictada con fecha 17 de abril del 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda , en los autos de Juicio Ordinario nº 172/16, a que este Rollo de Apelación y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/