Sentencia CIVIL Nº 208/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 99/2015 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00208/2018

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

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Equipo/usuario: JPS

Modelo: N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2015 0000220

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000099 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Damaso

Procurador/a Sr/a. NOELIA BARCELO PEREZ

Abogado/a Sr/a. JUAN ANTONIO BARCELO PEREZ

DEMANDADO D/ña. BANCOFAR S.A.

Procurador/a Sr/a. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado/a Sr/a. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 99/2015

SENTENCIA 208/2018

En MURCIA, a 19 de junio de dos mil dieciocho.

Dña. MARIA DOLORES DE LAS HERAS GARCIA, MAGISTRADA-JUEZ TITULAR del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de MURCIA y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 99/2015 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante D. Damaso con Procuradora Dª NOELIA BARCELO PEREZ y de otra como demandada la entidad BANCOFAR S.A. con Procurador Dº RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la Procuradora Dª NOELIA BARCELO PEREZ en nombre y representación de D. Damaso se interpuso demanda de juicio ordinario contra entidad BANCOFAR S.A. sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la demandada para que se personara y contestase a la demanda lo que verificó en tiempo y forma en base a las alegaciones que obran en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.

TERCERO. -Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa, tuvo lugar en el día señalado a lo que, tras oír a los letrados defensores de sendas partes, se recibió el pleito a prueba, y fueron admitidas las que se estimaron pertinentes señalándose día para la celebración del oportuno juicio.

CUARTO. -En el día de la fecha se ha celebrado el juicio en el que, tras procederse a la práctica del interrogatorio del actor, y oír a los letrados en trámite de resumen de las pruebas practicadas, han quedado las actuaciones conclusas para sentencia.

QUINTO. -En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PREVIO. - Sobre la caducidad de la acción.

La entidad financiera demandada alega en su contestación a la demanda que la acción respecto del contrato cuya nulidad se insta esta caducada por transcurso del plazo de cuatro años.

Excepción de fondo que merece ser rechazada habida cuenta de que respecto al plazo de la caducidad de la acción de nulidad previsto en el art.1301 del Código Civil, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es uniforme en el sentido de que para determinar el dies ad quohay que tener en cuenta dos conceptos diferentes: la consumación y la perfección de los contratos.

Así, el Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 5 de Mayo de 1983, 11 de Julio de 1984, 27 de Marzo de 1989 y 11 de Junio de 2003, ha determinado que el cómputo del plazo de caducidad de la acción se produce en el momento de la consumación del contrato, es decir cuando están completamente cumplidas las prestaciones por ambas partes, y que no puede confundirse en ningún caso el momento en el que se consume el contrato con la perfección del mismo, ya que ambos conceptos son totalmente diferenciables en el tiempo y dependiendo del que se tome como referencia el resultado de la caducidad se producirá antes o después.

Sentado lo anterior, para determinar ese día inicial o dies ad quodel plazo de caducidad, esto es, el momento en que se produce la consumación de un contrato, es preciso previamente determinar si el contrato cuya nulidad se pretende es un contrato de tracto sucesivo (es decir, si continúa en el tiempo tras su perfección) o de tracto único (si en el momento de la perfección del contrato -cuando se celebra- ya se han producido todas las prestaciones entre las partes y se entiende consumado).

Ha este respecto viene a colación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Secc. 4ª de fecha 18 de marzo de 2014,-que declara la nulidad de Participaciones Preferentes-, que estima que los contratos de Participaciones Preferentes son contratos de ejecución diferida ' en cuanto el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad'.

Y los contratos de préstamos hipotecarios suscritos con una entidad crediticia, como todos los contratos bancarios, son contratos de tracto sucesivo e intuitu personae: no se agotan en un solo momento, al contratar el banco ofrece una u otras condiciones de acuerdo con las características económicas de los clientes, y durante su vigencia están sometidos por vía administrativa a deberes de información y publicidad previstos en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisión, normas de actuación, información a clientes y publicidad de entidades de crédito, desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1990 de 5 de septiembre, impone, entre otras obligaciones, a las entidades financieras, durante la vigencia de los contratos, la obligación de anunciar y publicar los tipos de interés que se apliquen en la contratación de operaciones de crédito, los tipos de interés para descubiertos en cuenta corriente y las tarifas de comisiones y gastos a cobrar por determinados tipos de operaciones.

Así pues, la conclusión a la que se llega es que el cómputo del plazo de la caducidad de la acción empezará a correr en el momento en el que ambas partes hayan realizado todas las prestaciones a las que vienen obligados por razón del contrato objeto de autos.

PRIMERO. - Sobre la consideración de la denominada cláusula suelo- techo como una condición general de la contratación.

Son condiciones generales de la contratación según el artículo 1 de su Ley específica ' las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'

Respecto a los dos primeros requisitos que exige el Tribunal Supremo, y que se infieren de su definición contenida en el artículo 1de la LCGC trascrito up supra, para entender que nos encontramos ante una condición general ( contractualidad y predisposición) no hay duda que las cláusulas suelo introducidas en las dos escrituras de préstamos hipotecarios firmadas por una parte entre el actor y de otra Bancofar S.A., el día 31 de julio de 2009 (documentos nº2 y 3 de la demanda), tienen carácter contractual y han sido prerredactada por el Banco y destinada a ser incorporada a una multitud de contratos.

Se da también el tercero de los requisitos exigidos para que una cláusula tenga la consideración de condición general, esto es su imposición o en palabras del Tribunal Supremo en la anterior citada sentencia ' su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula', pues no se acredita por el Banco haber sido fruto de negociación.

SEGUNDO. - Sobre la consideración de la parte actora como consumidor y la posibilidad de aplicar la jurisprudencia y legislación que de forma indiscutida se aplica a consumidores a las personas físicas o jurídicas que no tengan esa condición.

La entidad demandada alegó en la contestación a la demanda que el prestatario es farmacéutico y titular de la oficina de farmacia y que, por tanto, no le son aplicables los efectos previsto en la TRLGDCU, habida cuenta de que el actor suscribió los préstamos hipotecarios en el marco de su actividad empresarial.

El Real Decreto- Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de clausula suelo, en vigor desde su publicación en el BOE el día 21 de enero de 2017, con la finalidad,- según su antecedente III-, de evitar además, de que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos, y en cuyo artículo 2, referido a su ámbito de aplicación, dispone que '1 . Las medidas previstas en este real decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor.

2. Se entenderá por consumidor cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

3. Se entenderá por cláusula suelo cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato'.

Atendida a la fecha de suscripción del contrato de préstamo objeto de autos, julio de 2009, es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en vigor desde el 1 de diciembre de 2007, modificada por Ley 3/2014, de 27 de marzo. Según dicha normativa 'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se identifica a los consumidores con ' las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también a 'laspersonas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/01/2017, Nº de Resolución: 30/2017, dice respecto al concepto de consumidor contenido en el art. 3 del TRLGCU que ' Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'.

En definitiva, para determinar si el prestatario ostenta o no la condición de consumidor habrá que estar al destino y finalidad de los préstamos otorgados.

En cuanto a la carga de la prueba de esa condición, y por tanto de esos extremos, como ha dicho la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia en varias ocasiones (entre otras, en sentencia de 30 de junio de 2016 y 6 y 26 de octubre de 2016) en un supuesto idéntico al de autos, en el que el actor era también farmacéutico ,'Es cierto, como recoge la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 , que en la práctica forense existe una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Perotambién que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que, si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, y no acepta de contrario, debe acreditarse'.

En el supuesto de autos, en el acto del juicio no ha quedado acreditada la condición del actor, sino que, con el interrogatorio del propio actor, se constata que la finalidad de los préstamos hipotecarios en los que se insertan las clausulas limitativas de la variabilidad del interés remuneratorio cuya nulidad resulta aquí controvertida, era la adquisición de un local donde traslado la farmacia, que había heredado previamente de su padre, añadiendo que lo hizo como inversión. De forma que ha de concluirse que no actuó con un propósito ajeno a su profesión, con independencia de que ya fuera titular de una oficina de farmacia y con independencia de que su madre interviniera como avalista en la operación. En la cláusula séptima de las escrituras se hace constar expresamente que ' las condiciones financieras de la presente operación están determinadas atendiendo a la condición de farmacéutico y titular de oficina de Farmacia del Prestatario',lo deja fuera de toda duda que en préstamo no se le concedió en su condición de consumidor.

En igual caso de una financiación de una oficina de farmacia, se pronuncia la SAP La Coruña, de 29 de mayo de 2014 y la AP de Murcia, en sentencias de 8 y 21 de enero de 2016 y 29 de junio de 2016, y en la anteriormente citada.

Dicho lo anterior, resulta que no ostentando la parte actora la condición de consumidor, no procede efectuar aquí el control de transparencia a que se refiere la STS 241/2013. Así lo aclara la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que ' en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario' sino que ha de aplicarse las normas generales de la contratación, concretamente al error vicio en el consentimiento ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Jaén de 13 de junio de 2014, de Pontevedra de fecha 16 de julio de 2015, de Jaén de 13 de junio de 2014 y de Murcia de 22 de octubre de 2015).

Al respecto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 22 de octubre de 2015 (nº 699/15), con cita en sentencias del Tribunal Supremo (30 de abril de 2015 y 30 de junio de 2015) indica que 'la falta de esa condición de consumidores de la actora es la que impide aplicar el control de transparencia recogido en la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013 (...)

(...) Y una vez excluido el enjuiciamiento desde ese plano abstracto en que podría plantearse el control de transparencia, habrá que acudir a las normas generales de la contratación, lo que nos conduce al error vicio en el consentimiento, que atiende no a valoraciones generales sobre lo que podría o no llegar a ser comprensible para el contratante, sino en la información que realmente se suministró en el supuesto concreto. Al respecto la jurisprudencia reseña que el error vicio en el consentimiento debe ser completamente acreditado y resultar excusable, y entre otras, SSTS de 29 de octubre del 2013 , de 20 de enero de 2014 y de 7 julio de 2014 en materia de contratación bancaria o la más reciente de 10 de septiembre de 2014 o 22 de julio y 15 de septiembre de 2015 '.

TERCERO. - Error vicio del consentimiento.

En cuanto al error vicio en el consentimiento, el artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, y el artículo siguiente exige que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Pero en el supuesto de autos ese error vicio en el consentimiento, no solo es que no ha sido probado, sino que ni siquiera es citado en el relato fáctico de la demanda inicial, que se limita a reproducir textualmente los preceptos que lo regulan entre sus fundamentos de derecho, concretamente en la página 29, sin que pueda aplicarse de oficio ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Jaén de 13 de junio de 2014, de Pontevedra de fecha 16 de julio de 2015, y de Murcia de 22 de octubre de 2015 y 4 de febrero de 2016).

Pero aún en el eventual supuesto de que se admitiese como válida su alegación complementaria en el acto de juicio no prosperaría la demanda al no haberse acreditado como se ha dicho.

Efectivamente, como la regulación del error vicio del consentimiento en el Código no es muy amplia, ha sido la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo la que de forma constante viene exigiendo que el error, para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir dos requisitos:

a) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa (entre otras muchas, la STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales.

b) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. ( STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997, que, a su vez, citan otras muchas).

La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1.996).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.978, se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante ha de basarse en el principio de la responsabilidad y en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de formalizar el compromiso contractual.

Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. ( STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990, entre otras).

Extrapolando esa doctrina jurisprudencial al caso de autos, y aún en el eventual supuesto de que hubiese sufrido el Sr. Damaso el error que afirma, resulta que no concurre el segundo de los requisitos precisos para que la pretendida nulidad pueda prosperar, pues de haber empleado una diligencia media se hubiera evitado el error, si se tiene en cuenta la redacción de las cláusulas es inteligible gramaticalmente y se encuentran ubicada en la dedicada al tipo de interés y destacando en negrita lo que resulta de interés en los siguientes términos: 'Transcurrido el primer periodo de seis meses del presente préstamo, en ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable será inferior al 3,5%anual o superior a 15%anual (...)'

Por tanto, con la mera lectura de la cláusula, sin ningún asesoramiento profesional, podría haberse percatado de la limitación a la variabilidad de interés remuneratorio pactado.

En consecuencia, la demanda debe ser desestimada.

CUARTO. -Sobre las costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, no procede hacer expresa condena en costas al apreciarse que la jurisprudencia no es totalmente unánime al pronunciarse sobre supuestos similares al enjuiciado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimo la demanda promovida por la Procuradora Dª NOELIA BARCELO PEREZ en nombre y representación de D. Damaso se contra entidad BANCOFAR S.A.

Ello si hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª MARIA DOLORES DE LAS HERAS GARCIA, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en MURCIA