Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 175/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00208/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Teléfono: 985968754 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2018 0010613
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.10 de OVIEDO
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000696 /2018
Recurrente: Adolfina
Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
Recurrido: ORANGE ESPAÑA SAU, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES,
Abogado: CARLOS CABADO CABEZA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 175/19
En OVIEDO, a siete de Junio de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por,
los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 208/19
En el Rollo de apelación núm. 175/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, Derecho al Honor,
que con el número 696/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, siendo
apelante DOÑA Adolfina , demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON ANTONIO
SASTRE QUIROS y asistida por el Letrado DON ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ; y como parte apelada
ORANGE ESPAÑA S.A.U., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA BEGOÑA
ALVAREZ ARGÜELLES y asistida por el Letrado DON CARLOS CABADO CABEZA; EL MINISTERIO FISCAL, en
la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña María Elena Rodríguez-
Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 8 de Febrero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sastre en representación de Dña. Adolfina frente a Orange España, S.A.U. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez y: -Se declara vulnerado el derecho al honor de la actora.

- Se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.000€ en concepto de daños morales. Esta cantidad se incrementará en el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago, en los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC .

- Se condena a la demandada a llevar a cabo cuantas acciones sean necesarias para eliminar los datos de la actora de los archivos Asnef-Equifax y Badexcug-Experian.

- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 05.06.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de protección del honor interpuesta por la actora, al amparo de los arts. 1 y 6 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal y 9.2 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor, que tenía como fundamento la inclusión de la citada en dos registros de morosos, concretamente, BADEXCUG-EXPERIAN Y ASNEF- EQUIFAX, por una deuda informada por la entidad de telecomunicaciones demandada, ORANGE ESPAÑA S.A.

Tal estimación parcial deriva del hecho de haber reducido la indemnización por daño moral postulada, fijándola en la cuantía de 3000€, y ello al estimar que las circunstancias aquí concurrentes, concretamente la veracidad de existencia de la deuda que reputo era en su totalidad cierta, vencida y exigible, el hecho de que la intromisión se funde exclusivamente en lo que estimo falta de cumplimiento por la demandada de los requisitos de reclamación previa con aviso de inclusión y ausencia en el contrato de mención expresa de que el impago llevaría aparejada la misma, unido al tiempo de permanencia inferior a dos años, y que durante la misma solo fuera objeto de consulta uno de los registros, así como finalmente que la inclusión hubiera sido cancelada tras la presentación de la demanda a instancia de la demandada, justificaba en este caso rebajar la indemnización postulada por daño moral, que en la demanda se cifraba en 8000€.

Recurre tal pronunciamiento exclusivamente la actora, con lo que la declaración de vulneración del derecho al honor por inclusión indebida de la citada deuda ha devenido firme por consentida en esta alzada.

La impugnación de tal pronunciamiento se funda tanto en razones procesales o formales como de fondo, centradas estas últimas en la cuantía de la indemnización.

Las formales se concretan en denunciar la existencia de infracción del art. 435.1.2º de la LEC, y se funda en no haber sido acordada la práctica de las diligencias finales interesadas por la recurrente que estima en este caso eran procedentes, al haber sido cumplimentada en forma incompleta la prueba testifical escrita solicitada a la entidades titulares de los registros de insolvencia patrimonial, dado que esta no reflejaba la información sobre la difusión del dato inscrito a terceros, en los términos en que había sido acordada su práctica a su instancia.

El motivo se rechaza, en cuanto el art. 459 de la L.E.Civil supedita la apelación fundada en infracción de normas o garantías procesales, a la previa denuncia de la misma en la primera instancia de haber tenido oportunidad para ello, circunstancia esta última que aquí concurre toda vez que si bien la recurrente por escrito presentado en fecha 15 de enero de 2019 solicitó que como diligencia final se remitiera nuevo oficio a la entidad EXPERIAN, recordando el cumplimiento por la misma del precedente que le había sido remitido, no lo es menos que tal escrito no fue proveído por el Juzgado, al haber sido recibida la contestación al previamente remitido a tal entidad, contestación que el Juzgado reputo había sido correctamente cumplimentada, lo que determino que por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de enero siguiente acordara dar traslado de la misma a las partes a fin de que formularan conclusiones por escrito. Cierto es que en ese escrito de conclusiones se volvió a reiterar la práctica de diligencias finales, pero esta tampoco fue acordada por el Juzgado, dictándose nueva diligencia de ordenación el 5 de febrero de 2019, dando traslado de los escritos de conclusiones, para dictar la resolución procedente. Esas resoluciones que daban por correctamente cumplimentado el oficio remitido a tal entidad no fueron recurridas, lo que impide ahora la denuncia de tal infracción procesal. En todo caso, la práctica de diligencias finales, está sometida a los criterios de necesidad, pertinencia y utilidad y en este caso ese dato de la existencia de difusión de la inclusión ya resultaba de la prueba documental aportada por la actora con su demanda, en relación a uno de los dos registros, por lo que puede presumirse que la misma difusión existió en el otro, lo que hace innecesaria su práctica a los efectos debatidos en esta alzada, no otros que la cuantificación del daño moral.



SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo, la impugnación de la cuantía de la indemnización reconocida en la recurrida se funda en el recurso en un doble orden de razones, en primer lugar, estimar que no concurre en este caso el requisito de la certeza de la deuda al menos en forma parcial, en cuanto de la informada ha sido expresamente impugnada, la reflejada en la factura de fecha 1 de noviembre de 2016, por importe de 69,6 €, al referirse a las cuotas por dos líneas de móviles, que ya habían sido dadas de baja en mayo de 2016, sin que la entidad demandada, hubiera justificado en modo alguno el concepto a que corresponde el débito y, en segundo lugar, en todo caso no ajustarse la cantidad fijada en la recurrida a los criterios que según la jurisprudencia del TS han de ser tomados en consideración a la hora de cuantificar el daño moral, no otros que la duración de la inclusión en los ficheros, que en este caso lo fue de 25 meses, la difusión del dato a terceros, la resistencia de la entidad informante a la petición de cancelación de datos y el número de ficheros en que fue inscrita, dos, que en este caso estima justificarían a su juicio la indemnización postulada en la demanda de 8.000€.

La impugnación así articulada y con ello el presente recurso ha de ser parcialmente acogida. Ello es así porque ciertamente aunque la existencia de la deuda inicialmente informada a los registros era cierta, vencida y exigible, en cuanto ascendía según el doc. obrante al f. 249 de los autos, a 74,60 €, inferior por ello al importe de las facturas ya vencidas en esa fecha del alta inicial, reconocidas impagadas por la actora, adjuntadas a la contestación como documento complejo 9, que en conjunto asciende a un total de 227,26€, y a julio de 2016 ya suponían una deuda superior a los 170€, ello no obstante, no puede reputarse debidamente acreditada la reflejada en la factura de fecha 1 de noviembre de 2016, y ello no tanto por el hecho de que la baja en las dos líneas de móviles a que responde, se hubiera producido en el mes de mayo de 2016 como se invoca por la actora, pues consta debidamente acreditado con el documento obrante al f. 127 de los autos, que la baja fue cursada debido al impago de las precedentes en fecha 3 de octubre del mismo año, sino porque el concepto de que se hace figurar en la misma ' cuotas último mes', no se ha justificado respondan a concepto alguno pactado en los contratos de alta de tales líneas de móviles, y de hecho aunque la baja se hubiera producido en el mes de octubre, en los meses precedentes a partir del mes de mayo a septiembre ambos inclusive, no se gira cantidad alguna por cuota de alta, limitándose a las cuotas mensuales de amortización de la compra financiada de los dos terminales de móviles, no existiendo así consumo alguno que justifique esa cuotas de alta en las líneas, por las correspondientes al último mes, tanto más cuando la baja se produce en el día 3 del mismo.

En definitiva, aunque más que ante un supuestos de inexistencia de deuda, se trata de una discordancia parcial sobre su cuantía, no justificada por la demandada en este caso, al no haberse aportado el contrato de alta en las líneas que la justifique, ello supone que en este caso no se ha cumplido por la demandada con el requisito de la calidad del dato informado que exige que los incluidos en los registros se refieren no solo a adeuda previa cierta, vencida y exigible, aquí cumplido, sino necesitada además de su debida actualización y puesta al día.

Respecto a la cuantía de la indemnización que procede por esa indebida inclusión parcial de datos en dos registros de insolvencia patrimonial, ha de tenerse en cuenta que en este caso en la demanda la indemnización que se reclama lo es exclusivamente por daño moral, toda vez que no se ha acreditado que a consecuencia de esa inclusión indebida de la actora en los dos registros de insolvencia patrimonial le hubiera sido denegada la contratación de algún tipo de financiación bancaria o de otra naturaleza.

En este ámbito de la protección de derechos fundamentales ciertamente el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, establece una presunción ' iuris et de iure , esto es , no susceptible de prueba en contrario, de existencia de daño moral cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, fijando como criterios para su cuantificación las concretas circunstancias del caso y la gravedad de la lesión, tomando en consideración la difusión de la intromisión ilegítima y los beneficios que con ella haya obtenido el causante de la lesión y, en definitiva, la incidencia que en cada caso tengan estas circunstancias relevantes, utilizado criterios de prudente arbitrio.

La jurisprudencia del TS, (cf. Por todas sentencia 20 de abril de 2018, con amplia cita de precedentes) en este ámbito del daño moral derivado de la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, establece que sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Dentro de este último aspecto y para su cuantificación, ha señalado que la indemnización por este concepto ha de tener un carácter disuasorio para la entidad informante rechazando por ello la procedencia de condenas meramente simbólicas, también como criterios relevantes a tomar en consideración para la cuantificación de la indemnización por daño moral en estos casos, el tiempo transcurrido desde que se publicó la información lesiva , la singularidad o pluralidad de entidades a quienes se comunicó, y el ulterior grado de divulgación hecho por estas últimas así como finalmente el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos (cf. Sentencia del TS de 18 de febrero y 12 de mayo, ambas de 2015, cuya doctrina reitera la más reciente de 21 de junio de 2018).

Pues bien en este caso, tomando en consideración que la inclusión indebida lo ha sido exclusivamente en forma parcial y en absoluto relevante en relación al importe de la deuda, el hecho de que por ello la intromisión ilegítima se basa fundamentalmente no en la inexistencia de deuda sino en la falta de prueba apreciada en la recurrida, firme en esta alzada, de existencia de requerimiento previo de pago con aviso de inclusión, la circunstancia de que la recurrente, con carácter previo a la inclusión, si hubo de tener conocimiento de la misma en fecha próxima a llevarse a cabo, bien por la información que es obligado hacer por parte de la entidad responsable del fichero (art. 40 del Reglamento), que en este caso efectivamente tuvo lugar como lo acredita la documentación adjuntada a la demanda al día siguiente de producirse tal inclusión, concretamente el día 24 de junio de 2016, bien por aquellas entidades que lo consultaron, se supone que por haber sido solicitado por la actora algún producto de las mismas, de donde resulta que a esa larga permanencia en los registros no ha sido del todo ajena la misma, dado que no consta hubiera realizado gestión alguna hasta casi dos años después, concretamente en junio de 2018, (doc. 3 de la demanda, f. 38), solicitando cancelación el dos de julio (f.46) que fue atendida por la entidad Equifax, aunque posteriormente fue anotada de nuevo la deuda en agosto del mismo año, (doc. obrante f. 238 de los autos) año hasta su cancelación definitiva producida a instancia de la demandada un mes después, concretamente en septiembre del mismo año tras su emplazamiento en estos autos, todo ello, unido al hecho de que la inclusión tuvo lugar en dos registros, que fueron consultados al menos por tres entidades, lleva a esta Sala a reputar más ponderada y ajustada a tales circunstancias, - especialmente teniendo en cuenta que la inclusión indebida existió aunque lo fuera parcial, en contra de lo razonado en la recurrida-, fijar la indemnización en la cantidad de 5000€, con lo que ello supone de parcial estimación del presente recurso.



TERCERO.- Al ser parcial la estimación del recurso no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2º de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Adolfina contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo, en autos de juicio ordinario sobre protección de derechos fundamentales número 696/2018, seguidos a su instancia contra ORANGE ESPAÑA S.A.U., a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de elevar la indemnización por daño moral establecida en la misma que se fija en 5000€.

En lo demás, incluido el devengo de intereses legales en la forma prevista en la misma se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.