Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 507/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811343220170208295
Recurso de apelación 507/2018 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 42/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luis Pablo
Procurador/a: ESTHER RAMOS MONTERO
Abogado/a: MERCÈ FERRER TEMPORAL
Parte recurrida: Felicisima
Procurador/a: Jordi Cusco Hernandez
Abogado/a: JOAN ESQUIUS JOFRE
SENTENCIA Nº 208/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Maria Isabel Tomas Garcia
Barcelona, 27 de marzo de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 42/2017 seguidos ante el Juzgado de
violencia sobre la mujer de DIRECCION000 por demanda de DÑA. Felicisima representada por el procurador
Sr. Cusco Hernández asistida por el letrado Sr. Esquius Jofre contra D. Luis Pablo , representado por la
procuradora Sra. Ramos Montero asistido por la letrada Sra. Ferrer Temporal con intervención el Ministerio
Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado y la impugnación de
la actora contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 28/12/2017 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento de divorcio tramitado ante el Juzgado de violencia sobre la mujer de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 28/12/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de DÑA. Felicisima frente a D. Luis Pablo declarándose disuelto el matrimonio por divorcio celebrado entre las partes el día 14 de noviembre de 2008 en la localidad de DIRECCION000 y se adoptan como medidas definitivas: 1) La custodia de las dos hijas menores corresponde a la madre siendo la potestad parental compartida por los progenitores.

2) El régimen de visitas del padre con las hijas sin perjuicio de las modulaciones o alteraciones que de mutuo acuerdo acuerden las partes a través de sus letrados mientras esté vigente la orden de protección será el siguiente - en fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta las 19 horas del domingo en que las menores serán restituidas en el domicilio materno mediante intermediario mientras esté vigente la orden de protección.

- dos días intersemanales miércoles y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas en que las menores serán restituidas en el domicilio materno mediante intermediario mientras esté vigente la orden de protección.

- los periodos vacacionales corresponderán a los padres por mitad. El padre dispondrán de la mitad de los periodos vacacionales de Navidad Semana Santa y verano; la mitad de las vacaciones de Semana Santa comprendiendo el primer periodo desde el sábado inmediatamente anterior al comienzo de la Semana Santa hasta el Miércoles Santo y el segundo periodo desde el Jueves Santo hasta el lunes de Pascua. Verano desde el día 1 al 15 de julio y del 16 al 31 de julio y desde el día 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, y Navidad comprendiendo cada una de las fases desde el 23 al 30 de diciembre y del 31 de diciembre hasta el 7 de enero, correspondiendo la elección de dichos periodos en caso de discrepancia a la madre en los años impares y al padre los años pares. Los intercambios de las menores en periodo vacacional mientras esté vigente la orden de protección se realizarán a través de terceras personas de confianza en el domicilio materno.

3) Se atribuye el uso del domicilio conyugal en régimen de copropiedad sito en la CALLE000 NUM000 piso segundo puerta segunda en la localidad de DIRECCION000 a la señora Felicisima bajo cuya guarda y custodia quedan las hijas menores. La parte actora deberá abonar el 50% de la hipoteca según el título constitutivo del derecho real de garantía así como cubrir los gastos ordinarios de conservación mantenimiento y reparación de la vivienda incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual que corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

4) El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS MENSUALES (475 €) para la manutención de las hijas que deberá ingresar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la señora. Felicisima .

Pensión que se actualizará cada año de forma automática y acumulativa en función de las variaciones que experimenta el Índice de Precios al Consumo de Cataluña de acuerdo con los índices que fija el Instituto Nacional de Estadística organismo que lo sustituya.

5) El señor Luis Pablo abonará el 75% y la señora Felicisima el 25% de los gastos extraordinarios que generen las menores como los derivados de gastos de enfermedad e intervenciones quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social ni seguro privado tales como ortodoncia, prótesis, óptica así como aquellos otros gastos imprevisibles y no periódicos que no deban ser cubiertos con la pensión de alimentos ordinarios que se consensuen por ambas partes y en su defecto establezca la autoridad judicial.

6) Don Luis Pablo deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de doña Felicisima la cantidad de 125 € mensuales durante 3 años que deberá ingresar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la señora Felicisima . Pensión que se actualizará cada año de forma automática y acumulativa en función de las variaciones que experimenta el Índice de Precios al Consumo de Cataluña de acuerdo con los indicios que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.' Por la especial naturaleza de los procesos de familia no procede condena en costas a ninguna de las partes.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opuso la recurrida en el traslado conferido al efecto quien a su vez formuló impugnación.

Conferido traslado de la misma las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 27/2/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la sentencia que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio.

D. Luis Pablo en su recurso de apelación discrepa de los pronunciamientos relativos a la guarda, el régimen de relación, la cuantía mensual de alimentos, el porcentaje de pago de los gastos extraordinarios y la obligación de pago de pensión compensatoria.

DÑA. Felicisima por vía de impugnación discrepa de la cuantía fijada en concepto de alimentos para las hijas a cargo del padre y de la cuantía fijada a su favor en concepto de prestación compensatoria a su favor.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Régimen de guarda de las hijas comunes Covadonga nacida el NUM001 /2007 y Daniela nacida el NUM002 /2010.

La sentencia de primera instancia atribuye el ejercicio de la guarda de las dos menores a la madre Sra.

Felicisima . El apelante considera que debe acordarse la guarda compartida.

Para resolver esta cuestión, debemos partir de las disposiciones del código civil de Cataluña que prevén, tanto su articulado literal ( ej.art 233-8 ,) como su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores.

Evidentemente el criterio del código no es rígido dejando abiertas todas las puertas para adaptar el régimen concreto de custodia a las necesidades de los intereses de los menores, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia los menores como entre los propios litigantes, buscando una línea uniforme o paralela de actuación que evite disfunciones en el progreso educativo y en la personalidad de los hijos. Así el artículo 233-8 del CCCat establece en el punto 3º que en el ejercicio de la custodia se debe atender prioritariamente al interés de los menores debiendo evaluarse caso por caso donde radica dicho interés en base a las interpretaciones jurisprudenciales de la normativa vigente.

Una vez revisado el acervo probatorio en conjunto sólo cabe concluir, cómo interpreta la juez de 1ª instancia en consonancia con el criterio del Ministerio Fiscal que el interés de las hijas menores, Covadonga nacida el NUM001 /2007 y Daniela nacida el NUM002 /2010 queda suficientemente amparado con el régimen de guarda de la madre establecido en la sentencia. Ello es así a la vista del informe pericial del EATAF a los folios 162-165 y el informe del centro DIRECCION001 .

Indican los técnicos del EATAF que las dos hijas están inmersas en un contexto de elevada conflictividad que afecta a su bienestar personal . La madre es la figura principal de crianza y el padre tiene un papel mas lúdico. Detectan en el padre un escaso conocimiento de las esferas evolutivas de las niñas y un estilo educativo con tendencia a la permisividad, dificultades para completarlas emocionalmente y para empatizar con la realidad de estas. Por ello concluyen que no ha de mantenerse la organización familiar y ampliar el régimen en una o dos tardes semanales, - en el momento del informe solo había fines de semana alternos.- El centro DIRECCION001 emite un informe al folio 139 donde indica claramente la situación de las menores inmersas en el conflicto y la situación de violencia ejercida por parte del padre en relación con la madre y por ello consideran beneficioso para las menores mantener la estabilidad y convivir con la madre.

Por todo ello, situación de conflictividad, falta de preservación de las menores en el conflicto y mayores aptitudes parentales en la madre, asi como teniendo en cuenta que el régimen de relación establecido en la sentencia permite una amplia relación de las hijas con el progenitor paterno tanto durante las vacaciones, como los fines de semana alternos y tardes intersemanales, consideramos adecuada al interés de Covadonga y Daniela la decisión de la sentencia de primer grado debiendo desestimarse el recurso en este punto.



TERCERO.- Régimen de relación.

Solicita el apelante diversas modificaciones del régimen de relación fijado por la sentencia de 1er grado.

En primer lugar hay que indicar que las cuestiones atinentes al régimen de relación han de ser resueltas atendiendo al principio del beneficio de las menores, que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por parte de los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña ). La relación con ambos progenitores ya sea por un tiempo más amplio o más reducido, tiene por objetivo lograr una vinculación afectiva satisfactoria tanto con el referente paterno como con el materno, y ello no porque sea un derecho de los padres, sino porque es un derecho de los propios hijos ( sentencia del TS de 22.7.2011 ) que se debe favorecer.

Entramos en cada de una de las peticiones formuladas por el progenitor paterno: 1.- Que los fines de semana tengan una extensión de viernes hasta el lunes con recogida y devolución en el colegio. La Sala, atendidas las circunstancias del caso, la prohibición de aproximación y evitar la carga para terceros intermediarios, así como la posibilidad de aumentar la relación de las hijas con el progenitor paterno, considera que dicha petición debe ser estimada .

2.- Que en lugar de las tardes de miércoles y jueves que sean alternas. No se aprecia beneficio para las menores en la petición y por ello no procede estimarlo.

3.- Solicita el padre que todas las recogidas y devoluciones sean a las 20 horas y no a las 21 o a las 19 h. No apreciándose ningún beneficio para las menores en la petición, sino simplemente una cuestión de conveniencia organizativa del apelante, no procede acordarlo. - 4.- Que los periodos vacacionales sean no por elección sino por atribución. La Sala considera que procede su estimación. Tal como hemos indicado en diversas resoluciones la fijación de los periodos vacacionales en años pares e impares evita las dificultades de comunicación entre los progenitores, resulta mas claro y permite una mejor planificación . Por ello y en defecto de acuerdo entre los progenitores en años impares le corresponderá a la madre el disfrute de los primeros periodos y al padre los segundos, y a la inversa en años pares.

5.- Semana Santa. Solicita el apelante que comprenda todos los días no lectivos y que no empiece en sábado. No se aprecia ningún beneficio para las menores, y en realidad estamos ante una discrepancia de una única tarde, comenzar a la salida del colegio el viernes de inicio de vacaciones o el día siguiente, sábado.

Considera la Sala que no hay razones para modificar lo acordado por la sentencia de primera instancia máxime cuando los progenitores pueden llegar a acuerdos sobre esta cuestión.



CUARTO.- Contribución de los progenitores a los alimentos de las hijas.

I.- Cuantía de la pensión mensual.

La sentencia apelada fija la obligación del padre de abonar para las dos hijas un total de 475 euros mensuales.

Ambos litigantes recurren este pronunciamiento solicitando el padre se rebaje a 300€ mensuales y la madre que se incremente hasta los 600€/mes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de fecha 28-1-2016 que se remite a las sentencias anteriores 68/2013 de 28 de noviembre, 22/2014 de 7 de abril, 69/2014 de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, y 28/2015 de 27 de abril ha dicho: 'En la vigente normativa del CCC, hemos declarado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCC la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCC cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCC en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos que debe determinarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual. A tales efectos, su reparto entre los cónyuges para cumplir con el deber de alimentos a los hijos menores de edad presenta un mínimo vital y su contenido viene establecido en el art. 237-1 CCC: se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. ' Esta Sala ha señalado en diversas sentencias que la obligación de alimentos a los hijos menores deriva del hecho mismo de la procreación, tiene un alto contenido ético, es de inexcusable cumplimiento, debe ser entendida en un sentido amplio de acuerdo con el art.236-17 , 1 del CCCat y a la hora de determinar su cuantía rige el principio de proporcionalidad ( art.237-9CCCat ) teniéndose en cuenta en relación a los hijos sus necesidades y en relación a los progenitores no solo los medios económicos sino las posibilidades de obtenerlos.

De una revisión de la prueba practicada se desprende que las hijas comunes Covadonga y Daniela además de las necesidades generales de alimentación en sentido estricto, calzado, vestido, suministros, farmacia ordinarios, higiene y otros gastos ordinarios asimilados a estos propios de dos menores de 11 y 8 años, tienen gastos de educación reducidos pues asisten a un centro público, colegio DIRECCION002 de DIRECCION000 con un coste incluido material Ampa y libros de 413,42 por curso. En cuanto a las necesidades de vivienda, residen junto con su madre en el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 piso NUM003 puerta NUM003 en la localidad de DIRECCION000 que es de propiedad compartida de ambos progenitores y que está gravado con un préstamo hipotecario que abonan ambos progenitores ( 284€/mes x2= total 568€/ mes) lo que debe ser valorado como alimentos en especie de acuerdo con el art.233-20 , 7 CCCat .

Se ha acreditado la precariedad económica de la madre, pues percibe una subsidio de 452€/mes. En cuanto a la situación económica del padre, presta servicios para la empresa de excavaciones VILA VILA S.A. percibiendo unos emolumentos de entre 1.300 y 1.900 euros al mes dependiendo de si realiza o no horas extraordinarias y atiende al gasto de alquiler por importe de 360€/mes (folio 177). De todo lo anterior consideramos que el importe de la pensión mensual fijada en la sentencia de primera instancia en 475€/mes (237,50 por hija) es ajustado al principio de proporcionalidad para cubrir los gastos ordinarios de las hijas tal como consideró el Ministerio fiscal en su escrito de oposición en la alzada debiendo desestimarse los recursos de ambas partes en este punto.

II .- Contribución a los gastos extraordinarios.

Recurre el Sr. Luis Pablo el porcentaje fijado por la sentencia de 1ª instancia, en un 75% el y un 25% la madre. Considera que debería ser al 50% pues quizás en un futuro la madre trabaje.

Debemos indicar que la contribución a los gastos no ordinarios de las hijas se rige también por el principio de proporcionalidad y atendida la capacidad económica de las partes en el procedimiento el porcentaje establecido es ajustado al mismo, todo ello sin perjuicio de que si se producen variaciones sustanciales en la economía de los progenitores se pueda proceder a su modificación en un futuro de acuerdo con el procedimiento previsto en el art 775 LEC . El recurso en este punto debe decaer.



QUINTO.- Prestación compensatoria.

La sentencia de primer grado fija la obligación del Sr. Luis Pablo de abonar a la Sra. Felicisima 125€/ mes durante 3 años. Ambas partes recurren este pronunciamiento; el Sr. Luis Pablo a través del recurso de apelación solicita la revocación de dicha obligación alegando que no hay desequilibrio y subsidiariamente se reduzca el tiempo de pago a un año. La Sra. Felicisima por vía de impugnación solicita que se incremente la cuantía a 150€/mes y su plazo sea de cinco años.

Revisada la prueba obrante en la causa en relación a la cuestión enunciada ( art. 456.1 LECivil ) aceptamos el criterio mantenido por el Juzgado (FJ6ª) que entre los Sres. Luis Pablo - Felicisima existe un desequilibrio económico al cese de la convivencia marital que hace merecedora a la parte desfavorecida del derecho al cobro de la correspondiente prestación compensatoria conforme al art. 233.14.1 CCCat .

(SsTSJCat. de 27/9/12, 30/10/14 y 11/2/16), y que la pensión fijada en 125€ al mes durante 3 años es adecuada.

Para llegar a esta conclusión debemos recordar con las Ss. de 14/6/16 y 26/2/15 de esta misma Sección que la prestación compensatoria -antes denominada pensión compensatoria- es ' una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora' (STSJCat.

de 15/4/13 y 26/11/12).' Su finalidad institucional es por tanto la de compensar la situación económica desfavorable que la ruptura provoca a uno de los cónyuges para alcanzar un nivel de vida que no exceda del que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el obligado al pago.

Como ya hemos indicado anteriormente al tratar la pensión de alimentos de las hijas, se acredita que la Sra. Felicisima no tiene trabajo y únicamente percibe 452€ frente al esposo que dispone de trabajo por cuenta ajena con emolumentos de 1300-1900 euros aunque no se ha acreditado cumplidamente que perciba ingresos por reparaciones de vehículos a conocidos, y por ello compartimos el criterio de la sentencia de primer grado de la existencia de una situación de desequilibrio ( art. 233-14 CCCat ). Asimismo se aprecia una dedicación especial de la Sra. Felicisima al hogar y a las hijas durante la convivencia que tuvo una duración de casi 10 años. Debemos valorar tanto la carga del pago de la pensión de alimentos a las hijas comunes por un lado y la atribución del uso de la vivienda familiar como realiza la sentencia apelada y por otro que la esposa es una mujer joven que aunque está afectada de un problema lumbar no le incapacita para todo tipo de trabajo. Por ello consideramos que de acuerdo con el art 233-15 CCCat la cuantía de la pensión fijada por la sentencia de primer grado en 125€/mes es correcta y en el mismo sentido la duración de tres años que a juicio de la Sala es tiempo suficiente para que la Sra. Felicisima pueda mejorar de su padecimiento y reincorporarse al mercado laboral. SE desestiman los recursos de ambas partes en este punto.



SEXTO.- Costas. La estimación parcial del recurso del SR. Luis Pablo implica la no imposición de costas ( art 398,2 LEC ). Si bien la impugnación se desestima, y ello debiera comportar la respectiva imposición de costas a la impugnante, la Sala considera que concurre la situación prevista en el art 394,1 al que se remite el 398,1 LEC . Atendidas las circunstancias fácticas concurrentes en relación a la capacidad económica de cada una de las partes estaba justificado que cada uno de ellos pretendiera del tribunal superior un nuevo examen de lo actuado en el primer grado, y por ello tampoco las costas de la impugnación se imponen a ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Luis Pablo y DESESTIMAR la impugnación formulada por DÑA. Felicisima contra la sentencia de 28/12/2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 42/2017 y en consecuencia: 1ºConfirmamos dicha resolución salvo en lo relativo al pronunciamiento relativo al régimen de comunicación y estancias acordando lo siguiente: 1.1.-Los fines de semana tendrán la siguiente extensión: de viernes a la salida del colegio hasta el lunes con devolución a la hora de entrada en el colegio 1.2.-Distribución del disfrute de los periodos vacacionales: en defecto de acuerdo entre los progenitores en años impares le corresponderá a la madre el disfrute de los primeros periodos y al padre los segundos, y a la inversa en años pares.

2ºNo se realiza imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito para apelar al apelante SR. Luis Pablo en caso de que este lo hubiera constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.