Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 326/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120178172235
Recurso de apelación 326/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1217/2017
Parte recurrente/Solicitante: Blas
Procurador/a: Maria Elena Martinez Pujolar
Abogado/a: Guillem Bossacoma Xicoira
Parte recurrida: CABOT SECURISATION (EUROPE) LIMITED (anteriormente DEBT RESOLUTION
CORP SARL)
Procurador/a: Joaquin Maria Jañez Ramos
Abogado/a: MARIA JOSE COSMEA RODRÍGUEZ
SENTENCIA Nº 208/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 27 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 19 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1217/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARIA ELENA MARTINEZ PUJOLAR, en nombre y representación de D. Blas contra la sentencia de 1 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, en nombre y representación de CABOT SECURISATION (EUROPE) LIMITED (anteriormente DEBT RESOLUTION CORP SARL).



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que, estimando la reclamación presentada por la representación procesal de DEBT RESOLUTION CORP SARL , debo condenar y condeno a Blas al pago de la cantidad de 8502,06 €, mas su interés legal y las costas de este juicio.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone D. Blas el presente recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por DEBT RESOLUTION CORP SARL en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad derivada del impago del saldo deudor generado consecuencia del contrato de préstamo suscrito en fecha 9 de junio de 2010 con la entidad BARCLAYS BANK S.A.U por importe de 8.556.79 euros, dicho crédito fue cedido a la actora mediante el contrato de compraventa y cesión de cartera de créditos y derechos accesorios a los créditos presentes y futuros, tanto personales como reales elevado a escritura pública en fecha 7 de agosto de 2014.

La parte apelante sostiene y reitera en esta alzada la falta de legitimación activa de la actora ya que la cesión del contrato exigía el consentimiento del cedido por lo cual dicha cesión es nula.

En segundo lugar invoca pluspetición por prescripción. Y por ultimo falta de entrega de información suficiente al cliente. Que como puede verse de las manifestaciones contenidas en el escrito de interposición de recurso, por la parte demandada y en la alzada apelante se vienen a reproducir esencialmente los mismos argumentos que ya se esgrimieron en su día para oponerse a la demanda.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, la parte apelante sostiene y reitera en esta alzada la falta de legitimación activa de la actora ya que la cesión del contrato exigía el consentimiento del cedido por lo cual dicha cesión es nula. Dicho motivo del recurso no podrá prosperar y solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia.

En efecto, como es bien sabido la cesión de créditos mercantiles no endosables ni al portador, no está sometida a formalidad de clase alguna, siguiendo el principio de la libertad de forma que proclama el artículo 1278 del Código Civil .

El instituto de la cesión de crédito, que se asemeja en cierta forma al contrato de compraventa, no requiere del consentimiento del deudor, bastando la prestación del consentimiento para su perfección, por el titular cedente del crédito y el cesionario, que deberán estar perfectamente identificados, pudiendo pues virtualizarse sin el conocimiento del deudor e incluso contra la voluntad del mismo, sin que la notificación tenga otro alcance que obligarle frente al nuevo acreedor, no reputándose desde entonces pago legítimo al efectuado en favor del cedente ( SS, del T.S. de 11 de enero de 1.983 , 11 de octubre de 1.983 ) .

Por todo ello la comunicación o la notificación de la cesión de créditos saldo deudor carece de carácter constitutivo de la cesión, y la única eficacia que tiene es la liberación del mismo si el deudor acredita haber abonado el crédito al primitivo titular, lo que en el presente caso ni acontece ni se prueba.



TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso Pluspetición por prescripción de parte de la deuda reclamada.

La parte apelante sostiene como ya lo hiciera en Instancia que en virtud del Art 121-21 del CCC prescriben a los 3 años las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves. Y siendo que la demanda de proceso monitorio es de fecha 24 de abril de 2017, en que se reclama el capital pendiente desde el día 24-08-2010, de tal modo que desde agosto de 2010 a abril de 2014 esta prescrito de modo que la misma solo puede reclamar las cantidades desde abril de 2014.

Como recoge la SAP Barcelona Secc14 de fecha 08/05/2018 .: 2. El Tribunal Supremo se ha referido a la distinción entre la prescripción del capital del préstamo y de los intereses tanto compensatorios como moratorios. Al respecto se pueden citar la Sentencias de 16 de octubre de 1984 , 17 de marzo de 1998 y 23 de septiembre de 2010 , entre otras. La sentencia de 23 de septiembre de 2010 analiza el tema de la prescripción de los intereses moratorios y también de los intereses convencionales, llamados también compensatorios o remuneratorios, y declara: " La parte demandada en la instancia, deudora y ahora recurrente en casación plantea en este motivo la prescripción de los intereses convencionales, llamados también compensatorios o remuneratorios. La posición de la jurisprudencia ha sido la de entender que, siendo unos pagos que deben hacerse por años o en plazos más breves, como dice el artículo 1966, número 3º, se les aplica la prescripción quincenal. Esta es la posición que ha mantenido la jurisprudencia, con alguna aislada excepción (como la de 3 de febrero de 1994 en sentencias que vienen de la de 14 de noviembre de 1934, que casó la sentencia de la Audiencia Provincial que no había aplicado el artículo 1966 del Código Civil a los intereses del préstamo; la de 31 de mayo de 1957 que dice que 'la invocación del recurrente en el quinto motivo, de la no aplicación de los artículos 1961 y número tercero del 1966 del Código Civil ,con relación a los intereses de los préstamos, resulta inoperante..'; la de 10 de octubre de 1959 apreció la prescripción quinquenal de los intereses; la de 14 de marzo de 1964 mantiene rotundamente la prescripción quinquenal y cita las sentencias anteriores como ' el pensamiento actual del Tribunal Supremo'; doctrina que sigue la de 12 de marzo de 1985 a un caso de los intereses de un préstamo hipotecario; la de 17 de marzo de 1994 que dice 'la aplicación del número 3º del artículo 1966 al abono de intereses, se encuentra reconocida jurisprudencialmente..' y añade: 'aplicable la prescripción del artículo 1966.3, a los intereses compensatorios'; se mantiene este criterio en la de 17 de marzo de 1998 afirma que 'el artículo 1966.3º, es aplicable a los intereses compensatorios, no a los moratorios..'; lo mismo, la de 30 de diciembre de 1999 que aplica el anatocismo, pero no a los intereses compensatorios previstos por el transcurso de cinco años.

Sin embargo, en el caso presente, como en tantos en la realidad social, no se aplica esta prescripción, sino la ordinaria para las acciones personales, de quince años conforme al artículo 1964, segundo inciso.

Ello, porque cuando los intereses se capitalizan y reclamados judicialmente resultan de una resolución judicial como es el auto aprobando el remate, los intereses han perdido su naturaleza jurídica propia y han pasado a formar parte del capital, constituyendo un todo con éste. prescribiría a los quince años. Distinto es el caso de los intereses moratorios, que doctrina y jurisprudencia consideran que prescriben a los quince años, en todo caso, lo cual no deja de ser harto discutible".

3. En el mismo sentido, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia 39/2011, de 12 de septiembre del TSJC, examinando un supuesto en que declaró que procedía reclamar el capital del préstamo, al tratar de los intereses remuneratorios especificó: 'A dichos pagos les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 121-21 a) CCCat y la doctrina del Tribunal Supremo en interpretación del similar art. 1966,3 del CC y que ha sido expuesta, entre otras, en las STS 17- 3-1994, 30-1-2007 o 26-1-2009 . Dicha doctrina distingue entre la prescripción de los intereses compensatorios de la de los indemnizatorios o moratorios, precisamente por los antecedentes históricos del art. 1966,3 CC de los que se infiere que semejante prescripción fue establecida como medida protectora frente a los intereses de los préstamos. De hecho, la parte actora admite la aplicación al caso del artículo 1966,3 del CC , si bien el precepto aplicable conforme a la Disposición Transitoria Única de la Primera Ley del CCCat antes citada sería el art. 121-21,a ) que dispone una prescripción trienal, transcurrida ya desde la entrada en vigor de la Ley Primera el día 1 de enero de 2004'.

4. De la doctrina anterior, relativa a la aplicación del artículo 1966-3 del Código Civil (prescripción de cinco años) o del artículo 121-21, letra a) del Codi Civil de Catalunya (prescripción de tres años), que a los presentes efectos se refieren al mismo tipo de relaciones jurídicas y al plazo de prescripción de las prestaciones que se devenguen de forma periódica, se desprende que la reclamación del capital adeudado por el préstamo no ha prescrito. Por el contrario, el contrato de préstamo dejó de pagarse desde marzo del año 2007 y no se acordó su resolución por incumplimiento hasta el 19 de junio de 2012 (fecha de liquidación de la cuenta), en la que no consta que se hubieran efectuado reclamaciones hasta la demanda de monitorio de septiembre de 2012, es obvio que ha transcurrido el plazo trienal del articulo 121-21,letra a) del CCC , aplicable a la prescripción de los remuneratorios, pero no al capital y a los intereses moratorios, que se rigen por la regla general de diez años del artículo 121-20 del CCC . En conclusión, se considera prescrito el importe de 5.518,70 €, que es el importe de los intereses remuneratorios, pero no el capital y los intereses moratorios.

Ahora bien, se plantea otra cuestión, alegada por la parte demandada al formular oposición, relativa a que no podría aplicarse la petición de los intereses de demora del 2,5 veces el interés legal del dinero, ya que el interés pactado era del 29%, interés que sería abusivo. Pues bien, como las cláusulas abusivas pueden examinarse de oficio, aunque no se hay formulado impugnación, es obvio que el interés del 29% es abusivo, lo que supondría, conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 3 de junio de 2016 ) , aplicar el interés remuneratorio, pero como el interés remuneratorio ha prescrito, por razones de justicia y equidad, debe aplicarse el interés moratorio previsto en el artículo 1.108 del Código Civil , que contiene una cláusula general supletoria, que además deriva del incumplimiento contractual ( artículo 1.101 del Código Civil ' En el supuesto presente al no reclamarse ni intereses remuneratorios ni moratorios y si solo el capital solo cabe concluir en aplicación de la jurisprudencia citada, que la acción no esta prescrita.



CUARTO.- En cuanto a la tercera alegación, falta de entrega de información suficiente al cliente con invocación del Art 1 de la Ley 7/1998 , sobre condiciones generales de la contratación, al tener el apelante la condición de consumidor. Se alega que el mismo no recibió información suficiente y que la información que consta en el reverso esta en letra diminuta cuasi ilegible sin destacar ni remarcar los puntos importantes a tener en cuenta.

Como ya lo resuelve la sentencia de Instancia, la parte apelante hace una alegación genérica sobre condiciones generales de la contratación sin identificar que clausulas son nulas, ni se ha practicado prueba alguna para acreditar la existencia de in vicio del consentimiento por falta de información.

Sentado lo anterior y no discutida la condición de consumidor del apelante y,teniendo en cuenta, no cabe el control de abusividad respecto de cláusulas que regulan elementos esenciales del contrato, cuales son las reguladoras de los intereses remuneratorios, al tratarse del 'precio' del contrato, pudiendo llevarse a cabo el doble control de inclusión y de transparencia, cuando se trata de cláusulas no negociadas en contratos concluidos entre profesionales y consumidores.

La primera conclusión es que no reclamándose ni intereses remuneratorios ni moratorios, ni aplicándose ninguna clausula sobre comisiones y teniendo en cuenta, que en el caso presente la acción ejercitada es una acción de resolución por incumplimiento contractual, y siendo legibles las cláusulas del contrato, la única cláusula a examinar su posible abusividad sería la de vencimiento anticipado, y como en un supuesto de análogo al presente expresa la sap de barcelona, sección 17, del 29 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP B 12595/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12595), con cita de la jurisprudencia del TS y del TJUE , debe declararse la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable, porque considera que una cláusula una cláusula como ésta que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, añadiendo que se trataría de una cláusula que supone una excepción al criterio general del artículo 1.124 CC que permite la resolución por incumplimiento cuando el mismo sea sustancial y de una cierta entidad, constituyendo una excepción claramente perjudicial para el deudor por cuanto exime a la entidad bancaria de acreditar un incumplimiento sustancial. Por tanto, en líneas generales, la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el contrato comportaría un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, infringiendo lo dispuesto en el artículo 82 de la LGDCU que reza se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. De conformidad con ello, la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado comportaría que la parte actora no hubiese podido resolver el contrato con fundamento en la misma.

Ahora bien, una cosa es la nulidad de la cláusula y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato si el deudor incumple una obligación fundamental, como es el caso. Todos los Ordenamientos Jurídicos permiten al acreedor resolver el contrato ante incumplimientos esenciales. Y el artículo 1.124 de nuestro Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, y el artículo 1.129 CC hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido. Por tanto, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por el prestatario (como dijimos, no ha acreditado el pago), en una reclamación interpuesta, como señala la resolución impugnada, cuando 'todas y cada una de las cuotas ya estaban vencidas a fecha de interposición de la solicitud de procedimiento monitorio' (folio 34), dada la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, sin que desde que se produjo el primer impago se haya puesto de manifiesto una voluntad de efectuar el pago, concurren los requisitos para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, sin que ello suponga la aplicación de la cláusula nula' La aplicación al caso presente ha de conllevar a valorar que en el caso presente en que se esta ejercitando una acción por incumplimiento contractual lo que deberá examinarse es si dicho incumplimiento ha sido sustancial.

En el caso presente el contrato se suscribió en fecha 9 de junio de 2010 el importe del préstamo era de 8.5556,79 euros.

Las partes pactaron la devolución del préstamo en 97 cuotas siendo la primera de fecha 24/07/2010 y la última de 24/07/2018 El demandado solo abono las cuotas de Julio y agosto de 2010 siendo el primer impago la cuota de 24/09/2010 Desde dicha fecha no ha efectuado pago alguno Estima la Sala que dicho incumplimiento es sustancial, en atención a la cuantía entregada la duración del contrato y los impagos durante 8 años.

Asimismo atendiendo a que la demanda se fundamento en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado nos llevaría a análoga resolución desestimaría, y ello porque la clausula de vencimiento anticipado en cuya aplicación se sustentaba básicamente la demanda, cabe señalar al respecto que en un supuesto análogo al presente en que la demanda se sustentaba, como en el caso presente no en una resolución contractual con fundamento en el Art 1124 del CC , sino que ante el impago de las cuotas vencidas aplica la clausula de vencimiento anticipado establecida en el contrato de préstamo suscrito, ya se dijo que en supuestos como el presente deberemos de partir de la decisión tomada por el TJUE en sentencia de fecha 26/03/2019.

En dicha sentencia de esta Sala de fecha 13/05/2019 ya se dijo que sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado la Sección 1ª de esta Audiencia, entre otras sentencias en fecha 5/04/2019 , y ya se dijo en dicha resolución: '. Encara que aquesta sentència s'ha dictat en un procés d'execució ordinària, és aplicable al cas que ens ocupa ja que el que és rellevant és que s'estableix pel fet que en aquell procés, de la mateixa manera que en el que ara ens ocupa, no s'està seguint un procés d'execució hipotecària que, en alguns aspectes, pot ser més beneficiós pel deutor (raó que pot arribar a justificar, si s'escau, i a l'espera de la interpretació definitiva que faci el Tribunal Suprem de la sentència comunitària esmentada, validar el procés d'execució hipotecària malgrat la nul litat de la clàusula de venciment anticipat). En aquest sentit, la nul litat de la clàusula de venciment anticipat en un procés diferent al d'execució hipotecària, i no exercitant-se, com hem dit, l'acció de l'article 1124 CC, comporta que el creditor només pugui reclamar les quotes vençudes al moment d'interposar-se la demanda i aquelles altres que es puguin anar meritant.

La sentència esmentada d'aquesta Audiència diu el següent:' Según la jurisprudencia del TJUE el análisis de la cláusula debe ser, en abstracto, con independencia de que el acreedor bancario haya pospuesto la decisión del cierre de la cuenta y aplicación del vencimiento anticipado después de 20 mensualidades impagadas (STJUE 26.1.17). También compartimos plenamente que la cláusula de vencimiento anticipado no es una cláusula 'objeto principal del contrato' de préstamo, sino que tiene un carácter accesorio al mismo, el cual puede subsistir sin la mencionada cláusula, puesto que siempre podrá el acreedor acudir a la vía del declarativo ex artículo 1124 del Código Civil para pedir la resolución del contrato por incumplimiento grave del deudor. Recordemos en este sentido las STJUE de 26.2.15 C-143/13 y la de 20.9.17 C-186-16 para interpretar lo que deben ser clausulas 'objeto principal del contrato'.

La reciente STJUE de 26.3.19 ha abordado esta cuestión y ha concluido que si el juez nacional considera que el contrato puede subsistir ante la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, debe declararla nula siempre que el consumidor no resulte más perjudicado.

En el presente caso en el que no nos hallamos ante una ejecución hipotecaria y por ello no hay una garantía real vinculada con el contrato de préstamo, consideramos que la cláusula de vencimiento anticipado debe ser declarada nula y solo puede proseguir la ejecución de título por las cuotas ya vencidas en el momento de su presentación sin perjuicio de las que vayan venciendo, decisión a la que llega la juez de instancia y que no resulta más perjudicial para el consumidor.

Insiste la recurrente en que debería procederse al sobreseimiento de toda la ejecución pero ello no es lo acorde con la jurisprudencia europea que no ha opuesto la Directiva 93/13 a que no pueda ejecutarse la deuda ya vencida si el procedimiento de ejecución hipotecaria (en los casos de vivienda habitual hipotecada) no perjudica en términos objetivos al consumidor. En el caso presente ni estamos ante un procedimiento hipotecario ni existe ninguna garantía real asociada al préstamo. Se trata de un préstamo personal, en consecuencia, el acreedor debe quedar protegido respecto la deuda vencida, líquida y exigible'.

Aplicándolo al caso presente y dado que a la fecha en que se dicta esta sentencia el préstamo ya ha vencido que lo hacia en fecha 24/07/2018 , solo cabe ratificar lo resuelto en la sentencia de Instancia en aplicación con la jurisprudencia europea que interpreta la Directiva 93/13.



QUINTO. - Aplicándolo al caso presente la nulidad de dicha clausula es evidente se pacta la posibilidad de dar por vencido el préstamo por el impago de cualquier cuota, lo cual contravine la jurisprudencia del TJUE y del TS al respecto y, en consecuencia la cuantía objeto de condena en aplicación de la anterior jurisprudencia deberá ser por el importe total de las cuotas reclamadas.

En base a todo lo expuesto, si bien se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que prevé el vencimiento anticipado por el incumplimiento total o parcial se mantiene lo resuelto en la sentencia de Instancia en atención a lo expuesto anteriormente. Lo que ha de comportar la estimación parcial del recurso.



SEXTO. La estimación parcial del recurso determina que nos e haga pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada ni en Primera Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 y 394 de la L.EC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Blas , contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona , en el juicio ordinario núm. 1217/2017, del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución en el solo sentido de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de no hacer pronunciamiento expreso en materia de costas en Primera Instancia.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Contra esta resolución se puede presentar recurso de casación, de acuerdo con lo que establece el artículo 477.2.3º de la LEC si se acredita su interés casacional, y por infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en su disposición final décimo sexta. Será competente para su resolución el Tribunal Supremo y se deberá interponer frente a la Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días desde su notificación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.