Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 762/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0092597

Recurso de Apelación 762/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 497/2017

APELANTE:D. Juan Pablo , D. Pedro Jesús y D. Ángel Daniel

PROCURADOR D. RAMON MARIA QUEROL ARAGON

APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a seis de junio de dos mil diecinueve.

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 497/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Pedro Jesús , D. Ángel Daniel y D. Juan Pablo , representados por el Procurador D. RAMON MARIA QUEROL ARAGON y defendidos por la Letrada Dña. MERCEDES DE PARADA RODRIGUEZ, y como parte apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA y defendida por el Letrado D. ROBERTO JIMENEZ ELCOROBARRUTIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/07/2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/07/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA por D.ª TERESA LUNA MARÍN, representada por D. Juan Pablo , D. Pedro Jesús Y D. Ángel Daniel , representados por el Procurador de los Tribunales D. Ramón María Querol Aragón, contra BANKIA S.A., asistida por el procurador D. Jacobo García García.

Las costas serán de parte de la demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Pedro Jesús , D. Ángel Daniel y D. Juan Pablo , al que se opuso la parte apelada BANKIA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de mayo de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, que deben modificarse por lo que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.- Don Juan Pablo , don Ángel Daniel y don Pedro Jesús , en su condición de herederos de doña Mariola , presentaron demanda contra la entidad BANKIA S.A. en ejercicio de la acción incumplimiento contractual al desconocer las deberes de diligencia, lealtad e información que le impone la ley como empresa de y subsidiariamente la nulidad del contrato por vicio del consentimiento con ocasión de la contratación de la siguiente operación, orden de suscripción por canje, con fecha 27 de mayo de 2009 y por importe de 38.400 euros, de 384 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, número de operación 852096610016.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que no era posible declarar la responsabilidad contractual por defecto en la información ofrecida en la contratación de producto de inversión, ya que el 'banco ha probado, con los medios disponibles, la correcta información a la causante de los demandantes. En efecto, ninguna de las partes ha solicitado otra prueba que la documental y conforme a la documental, no contradicha, a doña Mariola , que tenía participaciones preferentes de Endesa, por lo que el producto financiero específico no le era desconocido, se le entregó documentación, incluyendo el tríptico informativo, realizó un test de conveniencia y firmó una hoja de conocimiento de riesgos que, si bien no deja de ser una declaración de ciencia( STS de 12 de enero de 2015 , entre otras muchas) también es cierto que especifica con mucha claridad el riesgo de perder el capital, hoja de conocimiento de riesgos que, por otra parte, no es habitual en la contratación de este producto bancario, en la experiencia de esta juzgadora. No existe pues, prueba suficiente de que se produjera un defecto de información pues, a falta de aportación de otra prueba que lo contradiga, la documental muestra una información correcta.'

Tampoco admitió la acción subsidiaria de anulabilidad por vicio del consentimiento al considerar que debía declararse la caducidad al haber vencido el plazo de cuatro años a que se refiere el artículo 1.301 del Código Civil sobre el que indicó que 'se computa no desde la celebración del contrato de suscripción de suscripción de preferentes sino desde su 'consumación', como indica la norma, lo que en el caso no tiene lugar sino cuando se produce el 'agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes'. Cabe destacar que la jurisprudencia recoge que en materia de nulidad de contratos en los que se alega error en el consentimiento, el plazo de caducidad comienza en el momento en que se percibe el error padecido( una vez consumado el contrato) que en nuestro caso coincide con la última de las liquidaciones de cupones practicada en abril de 2012. Luego ateniéndonos solo al pago trimestral de los cupones, no sería hasta el mes de julio de 2012 que el demandante pudo comprobar el porqué de la falta de pago, percatándose de la verdadera naturaleza de los contratos suscritos en su día, si bien la causante de la actora se acogió a un canje voluntario por acciones en mayo de 2012, momento en que se produjo la consumación del contrato y en el que la causante de la parte actora pudo tener completo y cabal conocimiento del alcance de su error; habiéndose presentado la demanda el 26 de mayo de 2017, por lo que la acción, tomando en cuenta cualquiera de los dos criterios expuestos, aunque considero el correcto el momento de canje voluntario como diez a quo, estaría caducada'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se ha interpuesto por los herederos de doña Mariola el recurso de apelación que debemos analizar en esta resolución que se fundamenta en los siguientes motivos que vamos a exponer sucintamente para analizarlos con mayor profundidad posteriormente.

1.-Error en la valoración de la prueba.

La prueba del presente caso, consistente en documental, no ha sido valorada correctamente en su globalidad por la juzgadora, llegando a una conclusión no acorde según las reglas de la sana crítica.

A lo largo de este escrito fundamentaremos con amparo legal y apoyados en numerosa jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid y del Tribunal Supremo como la interpretación que realiza la juzgadora de instancia no es correcta y de hecho su planteamiento supone un choque frontal con la pacífica posición jurisprudencial al respecto.

Los hechos que estima que deben ser valorados para acreditar el error denunciado son los siguientes:

a) Se ha considerado indebidamente, vulnerando la doctrina del T.S. recogida en las sentencias de 25 de febrero de 2016 y 12 de enero de 2017 , que por el hecho de que doña Mariola hubiese contratado unas participaciones preferentes de ENDESA debamos aceptar que el producto no le eran desconocido, permitiendo exonerar a BANKIA de la información que debía proporcionar a la persona que contratase el mismo, sobre todo cuando se desconoce la información que recibió al suscribir las participaciones de ENDESA.

b) Admitir que la información facilitada por BANKIA fue correcta y suficiente sin tener presente que la documentación que se le facilito, en la que no se incluía el tríptico, se entregó en unidad de acto con la firma del documento sin tiempo para examinarla con detenimiento y que no se respetó la normativa aplicable ya que no se le práctico el test de idoneidad que era el procedente al haber sido asesorados por el banco al contratar el producto ni se le dio la información que era exigible para que pudieran conocer la naturaleza y riesgos del producto, prueba que recae sobre la entidad actora (

c) Nexo causal e imputación de responsabilidad y cuantificación del daño. La acción debe prosperar ya que el daño se ha producido por la contratación de un producto de inversión que no hubiera realizado de conocer todas las características y riesgos de la operación.

2.-Infracción del artículo 316 de la LEC .

Se obvia pues este hecho, al que la legislación procesal le da una clara consecuencia. Si Bankia ha admitido que se dio en un solo acto toda la documentación, y de hecho así consta en la documentación, es evidente que no se les dio con antelación, y claramente ya están reconociendo un aspecto que les perjudica y que por tanto debe considerarse como cierto. Aspecto importante que ahonda en la deficiente información.

3.- Infracción legal de la legislación aplicable en el momento de la contratación, donde se citan diversas normas que se consideran que no se han respetado, entre las que se encuentran la ley del Mercado de Valores, lo de Defensa de Consumidores y Usuarios y la Doctrina MIFID

4.- Infracción de la jurisprudencia, donde se citan determinadas sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales que recogen una doctrina que apoya las pretensiones de los actores

TERCERO.-Antes de analizar los concretos motivos alegados en el recurso debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto la profesión y antecedentes inversores de la parte demandante y las características de los productos contratados.

Doña Mariola , nacida en el año 1930 por lo que tenía 79 años cuando contrató el producto cuya nulidad se pide, era cliente de Caja Madrid desde hacía muchos años teniendo un claro perfil ahorrador y conservador, sin que se haya acreditado que tuviese ningún tipo de formación financiera ni experiencia inversora en productos de riesgo. De su historial de inversión sabemos que, respecto a productos de riesgo solo había contratado otras participaciones preferentes de la entidad ENDESA

Participaciones Preferentes. En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito 'deudora' cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'

CUARTO.-.Dado que se imputa a la sociedad BANKIA, en especial en referencia a los deberes de información, la infracción de la normativa contenida entre otras normas en la Ley del Mercado de Valores y Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, procederemos a analizar las obligaciones esenciales que imponía tal normativa para la contratación de este producto y valorar la relevancia que tenga la infracción de esta normativa.

A)-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.

LaLey 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso no existe duda de que debe calificarse al actor como minorista por lo que gozaba del máximo nivel de protección que concede la ley y se le debía informar con especial dedicación y atención hasta cerciorarse que era conocedora del producto.

Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, a estos efectos es altamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba un supuesto de participaciones preferentes sino unswap,resulta de gran interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró:'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Como afirma laSTJUEde 30 de mayo de 2013 ( TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La existencia del asesoramiento es un hecho difícil de concretar ya que la persona que suscribió las participaciones preferentes falleció en el año 2014 y ejercitan la acción sus herederos que no nos han dado información sobre el modo en que se produjo la contratación.

Dado que por BANKIA no se dio publicidad alguna al proceso de contratación de las participaciones preferentes, pudiera pensarse que la contratación de los productos que hoy estamos examinando fue acompañada de un asesoramiento por los empleados de la sucursal con la que operaba la demandante, aunque no creemos que podamos afirmar tajantemente que ello se produjo y derivar de tal hecho consecuencias jurídicas.

Ahora bien, aunque aceptásemos que el banco no hubiera prestado servicios de asesoramiento en este caso y se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), hecho que es reconocido en la propia documentación elaborada por BANKIA, y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él, debiendo incluirse, cuando se trate de productos complejos, en el documental que se suscriba el producto una expresión manuscrita en la que se indique que se le ha aconsejado o que no podido evaluarse'.

En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia que consta en la demanda como documento nº 15 (folio 109).

El test de conveniencia, que lleva fecha de 27 de mayo de 2009 contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) ' Si', concluyéndose que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes y renta fija sencilla' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'. Resulta muy dudoso que doña Mariola , que carecía de todo tipo de estudios financieros, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

B) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley del Mercado de Valores en el 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más, una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de laDirectiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.

Como indicó la sentencia de instancia en este caso solamente contamos con la prueba documental para indagar sobre la información recibida por doña Mariola cuando contrató el producto, por lo que vamos a indicar los documentos que fueron suscritos con ocasión de la contratación de estas participaciones preferentes.

En primer lugar se aporta la orden de suscripción por canje de 384 participaciones preferentes de fecha 27 de mayo de 2009 por un valor de 38.400 euros ( doc. 15 demanda y 4 de la contestación ). En el mismo no encontramos ningún tipo de información relevante sobre los principales riesgos y características de este producto.

También encontramos el test de conveniencia, al que antes también nos referimos, que lleva fecha de 27 de mayo de 2009 y un documento con el nombre de 'Instrumento financiero/Servicio de Inversión. P.PREF CAJA Madrid 09' (doc. 15 demanda, folio 112 y 5 de la contestación, folio 259 vuelto) en el que por el actor se manifiesta que han sido informado de que el instrumento financiero ha sido clasificado como producto complejo debido a los riegos asociados, en particular, 'de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de la negociación, rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'. Evidentemente no podemos considerar definitivo este documento, sirviendo en todo caso como un indicio del conocimiento que tendría el actor de las características del producto pero que debe ratificarse con el resto de las pruebas practicadas.

QUINTO.- En función de lo que se ha analizado anteriormente debemos decidir si podemos considerar que doña Mariola había recibido la información necesaria y exigible para que se tuviera perfecto conocimiento del producto que estaban contratando, que es la obligación esencial que debe asumir la empresa que presta servicios de inversión cuando contrata estos productos y cuyo incumplimiento pudiera generarle responsabilidad.

Lo primero que debemos decir que todos los documentos se firmaron en el mismo día de la operación sin tiempo para que pudiera analizarse con detenimiento, debiendo afirmar que ni siquiera, a pesar de lo que ha manifestado la juzgadora de instancia, se ha acreditado que se le hiciera entrega del tríptico o resumen de la emisión de las participaciones preferentes serie II 2009 elaborado por BANKIA que es el único documento de los que se ha hecho referencia en la contestación a la demanda que explica la naturaleza, características, beneficios y riesgos de las participaciones preferentes, en definitiva que contiene la información imprescindible para conocer el producto

Con la documentación que recibió doña Mariola es imposible que ninguna persona por versada que este en temas financieros pueda comprender el objeto del contrato pues no se aporta ningún documento que explique mínimamente la naturaleza y sus características. Afirmar, en base a un documento de difícil comprensión y que había sido previamente redactado por BANKIA en concreto el 'instrumento financiero/servicio de inversión. P PREFCAJA MADRID 09', que la actora conocía las características del producto y todos riesgos de la operación no es posible salvo que se haya aportado prueba suficiente de que por empleados de BANKIA se informó adecuadamente a doña Mariola para que llevara adelante la contratación del producto con pleno conocimiento de sus efectos lo que no se ha hecho. Tal documento, aisladamente considerado, no ofrece información alguna sobre las ventajas del producto y solo advierte de unos riesgos, algunos de difícil comprensión, documento que, por si solo, conduciría a que cualquier inversor desistiere de su contratación, por lo que podemos afirmar que no se le pudo prestar atención alguna.

Por tanto debemos concluir diciendo que se dio una información absolutamente incompleta e insuficiente a doña Mariola .

SEXTO.-Siguiendo el contenido de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 , debemos afirmar que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión y que el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, lo que no ha podido aceptarse en este caso al haber caducado la acción, o a una acción de indemnización, por incumplimiento contractual, de los daños provocados al cliente por la contratación del producto.

En concreto en su fundamento de derecho tercero de la citada sentencia que sirve de base para justificar la condena a la sociedad demandada se indica que 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio :

'1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre : 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

SEPTIMO.-En este caso consideramos, tal como hemos razonado anteriormente, que se ha probado el incumplimiento grave por parte de BANKIA de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero que constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad y que, además, concurre la necesaria relación causal entre el incumplimiento de BANKIA y los perjuicios sufridos por la parte demandante ya que la defectuosa información que recibió sobre este producto precipitó que doña Mariola lo contratara, pues dada su edad, recordemos que nació en el año 1930, su perfil inversor y la finalidad que lógicamente buscaba con esta inversión debemos entender que no hubiera contratado este producto de conocer los altos riesgos que presentaba.

El hecho de que doña Mariola hubieran adquirido con anterioridad a la operación que nos ocupa participaciones preferentes de la entidad ENDESA no nos debe hacer cambiar de criterio pues no sabemos los términos en que se contrataron estas participaciones de ENDESA, de hecho la entidad demandada no nos ha aportado ninguno de los documentos que se debieron firmaron al suscribir las mismas, y ninguno de los riesgos que conllevaban las mismas se habían manifestado cuando se suscribieron aquellas que han dado lugar a esta demanda por lo que tal previa contratación no puede ser un hecho determinante para eliminar la existencia del incumplimiento del deber de información que se imputa a BANKIA y de las consecuencias derivadas del mismo.

OCTAVO.-Sobre las bases que hemos fijado debemos revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, condenando a la pérdida económica que ha supuesto más los intereses legales desde la fecha en que se presentó la reclamación a BANKIA S.A., es decir desde que la misma incurrió en mora( artículos 1100 y 1108 del Código Civil ).

Es cierto que la parte actora solicitó que los intereses se devengaran desde la fecha en que se contrataron las participaciones preferentes pero tal petición solo tendía amparo cuando se declarase la nulidad de contrato por vicios del consentimiento, artículo 1303 del CC , pues cuando se sustenta la reclamación en el incumplimiento contractual debe fijarse el comienzo del cómputo en atención a la mora.

NOVENO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandate ( artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia, deben correr a cargo de la sociedad demandada ( artículo 394 de la LEC ).

Obviamente la diferencia resultante de la fecha de inicio del cómputo de los intereses, que supone la desestimación parcial en una pretensión accesoria sin gran relevancia económica, no puede suponer, en aplicación del principio del vencimiento sustancial, cambio en esta materia, pues creemos que es perfectamente aplicable a este caso la doctrina del Tribunal Supremo que equipara, a efectos de la condena en costas, el vencimiento sustancial con la estimación íntegra de la demanda; así la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 indica que esta 'Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho', añadiendo la sentencia de fecha 15 de junio de 2007 que 'la teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por don Juan Pablo , don Ángel Daniel y don Pedro Jesús , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Ramón María Querol Aragón, contra la sentencia dictada el día 23 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en los autos de juicio ordinario registrados con el número 497/2017, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, condenamos a BANKIA a abonar a los actores el importe de la inversión, 38.400 €, menos los intereses percibidos por las participaciones preferentes y el valor que tengan las acciones por las que se canjearon las participaciones preferentes en este momento o el precio de las mismas si se hubieran vendido, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda.

Las costas procesales generadas en la primera instancia se imponen a BANKIA S.A. y no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0762-18excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a nueve de julio de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.