Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1035/2017 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 208
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
JUICIO Nº 618/2016
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1035/2017
En la Ciudad de Málaga a diez de abril de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado
en el juicio de Juicio Verbal (250.2) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interponen
recursos Dª Rocío Y D. Juan Pedro que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece
en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA GRACIELA GARCIA-VALDECASAS VILLEN . Son
partes recurridas Victoria , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada
representado por la Procuradora Dª FRANCISCA VALDERRAMA GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día 15 de mayo de 2017, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por doña Rocío y don Juan Pedro frente a doña Victoria ,, declarando no haber lugar a las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición a dicha parte actora de las costas procesales causadas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de abril de 2019 quedando visto para dictar la resolución oportuna.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de acción real para la efectividad de derecho de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Rocío y Don Juan Pedro , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Incongruencia extra petita al acoger la sentencia una causa de oposición ( no ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado) que no fue alegada, al basarse la oposición en la discrepancia entre el Registro de la Propiedad y la física o extraterritorial, especificada en la Audiencia Previa al amparo del artículo 442.2 de la LEC, esto es, poseer la finca o disfrutar el derecho discutido el demandado por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o titulares anteriores o en virtud de prescripción que pueda perjudicar al titular registral, alegando que venía disfrutando del solárium desde diciembre de 2007. 2) Incorrecta aplicación del artículo 442 de la LEC, dado que deben decaer las dos causas alegadas de contrario (título o relación jurídica anterior) y si se pudiese entender invocado de contrario ( en base a la inadecuación de la realidad registral y la física) que no se ha identificado correctamente la finca sobre la que recae el derecho real discutido, del mismo modo ha de decaer, al describirse el solárium en el hecho segundo de la demanda y no negarse de contrario que el solárium reclamado es el poseído por la demanda situado sobre su vivienda nº NUM000 , al existir dos áticos, éste y el situado sobre la vivienda nº NUM001 que tiene reconocido derecho de uso exclusivo y se accede por su vivienda. 3) Error en la valoración de la prueba, dado que la demandada nunca adquirió derecho de uso alguno sobre ninguna terraza-solarium, como consta en la escritura de compraventa y notas simples obrante en autos.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Victoria , en primer lugar, al no concurrir incongruencia alguna la resolución recurrida, remitiéndose a la oposición formulada, siendo requisito de la acción ejercita la identidad de la finca, que no concurre, al recoger la inscripción registral que la terraza solárium se encuentra situada encima de su vivienda (finca NUM002 urbana nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mijas), y sin embargo, quedar acreditado que dicha terraza solárium se encuentra situada encima de la vivienda de su mandante (registral nº NUM003 urbana nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mijas ).Y de otro lado, los actores actúan de mala fe, en cuanto conocían cuando adquieren su vivienda ( nota simple acompañada la escritura de compraventa documento nº 3 de la demanda) no figura el solárium, y asimismo, cuando ocultan en su demanda la existencia de un anterior pleito sobre los mismos hechos con los anteriores propietarios que transmitieron a su mandante, donde se constata la realidad extrajudicial contraria a las hojas registrales.



SEGUNDO.- El artículo 218.1, párrafo segundo, de la LEC, establece que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Se consagra así, en la Ley Procesal, la conocida regla 'iura novit curia', consagrada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto de la que existe una doctrina uniforme, que proclama, en necesaria conexión con el congruencia, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia Tribunal Supremo núm. 749/1994 (Sala de lo Civil), de 20 julio, que 'no puede olvidarse que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, por lo que no es indiferente que descrito un contrato de compraventa como título que permite con la entrega la transmisión del dominio, pueda variándose el título o la razón jurídica llegarse a un fallo que admitiera el reconocimiento de un contrato apto para la transmisión del dominio, aunque éste no fuera la compraventa.

Esta posibilidad de acuerdo con los términos en que está formulada la demanda y el 'petitum' no cabe por respeto a la unidad del objeto del proceso'. Y la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 1 junio 1991, con cita en la Sentencia de 11 julio 1988 dice que ' la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone, como tiene establecido esta Sala en Sentencias que van, por sólo citar las más recientes, desde la de 28 mayo 1985, hasta la de 9 febrero 1988, pasando por las de 23 enero y 30 noviembre 1987, que la sustitución en la resolución impugnada, de las cuestiones o temas de debate por otros distintos, y la alteración de la causa o razón de pedir, apartándose de los fundamentos fijados en los escritos fundamentales, tiene todo el alcance de que con ello se coloca a la parte a quien perjudica el pronunciamiento judicial, en una situación de indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, al privarle de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informe nuestro ordenamiento procesal; la Sentencia de 16 febrero 1990 establece que la incongruencia viene referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, y ello tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, pues el principio 'iura novit curia' exige únicamente alcanzar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, nunca, sin embargo, la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio 'da mihi factum, ego dabo tibi ius' - Sentencias de 10 mayo y 17 junio 1986, y la de 1 junio 1991 afirma que la doctrina de la sustanciación, que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios 'da mihi factum, dabo tibi ius' y 'iura novit curia', pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción. Esto es, la causa petendi se configura tanto por los hechos como por la fundamentación jurídica de la misma y no cabe alterar el componente fáctico esencial de la acción ejercitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2005 y 24 de Julio de 2006 y 29 de Noviembre de 1994). Otra cosa, es que el Juzgador pueda aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, haya sido o no invocada por los litigantes, si bien hay que cuidar que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, pues dicha pretensión no sería procesalmente lícita, ya que llevaría a un cambio de pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa ( STS de 5 de octubre de 1985).

En el caso, si bien es cierto que la oposición es reglada y que se realiza al amparo del artículo 442.2 de la LEC, esto es, por poseer la finca o disfrutar el derecho discutido el demandado por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o titulares anteriores o en virtud de prescripción que pueda perjudicar al titular registral, también lo es, que forma parte del debate y es requisito de la acción, la identidad de la finca cuya efectividad del derecho real inscrito se ejercitada y en esta sede ha de situarse la conclusión de la Juzgadora de Instancia, por ende, no concurre la incongruencia denunciada.



TERCERO.- De las pruebas practicadas en la instancia se constata que la terraza-solarium cuyo uso exclusivo le corresponde a la finca NUM002 urbana nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mijas, propiedad de los recurrentes, se sitúa 'encima' de su vivienda, mientras que en la realidad física se acredita que encima de su vivienda está otra vivienda, la registral nº NUM003 urbana nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Mijas propiedad de la demanda y sobre ésta, la terraza litigiosa. La atribución de este anejo inseparable y su uso exclusivo se realiza por escritura de subsanación de la inscripción primera ( finca registral NUM005 ), declaración de obra nueva y constitución de Régimen de Propiedad Horizontal de fecha 22 de febrero de 2002, terraza que venían siendo poseída por los vendedores de la vivienda a Doña Doña Victoria el 4 de diciembre de 2007 a los Sres. Gerardo y Doña Estefanía que adquirieron a su vez de la promotora Corigolf S.L. y que a su vez transmitieron a la demandada la vivienda con el uso del trastero por precio de 802.500 pesetas ( coste de los anejos asumidos por los compradores a los promotores). Los actores en este proceso, Doña Rocío y Don Juan Pedro , interpusieron con anterioridad el día 10 de octubre de 2007 (folio 277 y ss) demanda sumaria para la efectividad del derecho real de propiedad contra el transmitente de la demandada, desestimada. Por tanto, el Registro de la Propiedad otorga exclusivamente el uso exclusivo de una terraza solárium como anexo ( no la propiedad de corresponde a la Comunidad de Propietarios) de la urbana nº NUM004 , pero existe discordancia con la realidad extraregistral en cuanto a la descripción, al no encontrarse situada la misma 'encima' de la vivienda a la que se le atribuye el uso, lo que impide el éxito de la acción, en cuanto, con independencia de la oposición la actora ha de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es la correspondencia entre lo reclamado, según le amparan los datos registrales y la terraza poseída por la demandada, lo que no acontece. Es más, en el ámbito de la oposición formulada se constata la adquisición derivada del uso por precio de la terraza ( a los antiguos propietarios que la adquieren de la promotora) lo que sería suficiente para denegar el ejercicio de la acción, máxime cuando aún cuando lo decidido en estos procesos no tiene eficacia de cosa juzgada, ello es para que la parte que ya ha ejercitado ( idéntico derecho) en juicio sumario, acuda a un juicio declarativo, no siendo conforme a la buen fe procesal y constituyendo, por ende, fraude procesal, acudir de nuevo a un proceso sumario con limitación de motivos de oposición, por el mero hecho de la transmisión de la posesión de la terraza ( podría originar demandas indefinidas en el tiempo) en vez de acudir a zanjar la cuestión controvertida en el ámbito definitivo de una juicio declarativo ordinario. ( artículo 247 de la LEC).



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rocío y Don Juan Pedro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola, en los autos de juicio verbal sumario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurribles en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.