Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1625/2017 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NUMERO 1766/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1625/2017.
SENTENCIA Nº 208/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a seis de marzo de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de
Medidas número 1766/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000
, seguidos a instancia de DON Fidel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales
Don Esteban Vives Gutiérrez y asistido por el Letrado Don José Jiménez Lara, contra DOÑA Sacramento ,
representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Garcia Solera y asistida por
el Letrado Don José Aurelio Aguilar Román; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva
dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , dictó Sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1766/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas deducida por DON Fidel contra DOÑA Sacramento por los motivos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO de la presente resolución, manteniendo la pensión alimenticia fijada en su día a cargo del padre y en favor del hijo común del matrimonio Higinio , así como el resto de medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

Se imponen al actor las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse estimado necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de 15 de Junio del 2011, dictada en los autos de divorcio contencioso nº137/2010 y sentencia dictada en apelación por esta Sección sexta de la mayúscula inicial audiencia Provincial de Málaga el 10 de Septiembre del 2014 , en la que se fijaba en favor del hijo menor de edad, Higinio , y a cargo del padre, una pensión mensual de 350 euros actualizables anualmente, que el hoy apelante pretendía se redujera a la cantidad de 150 € mensuales, alegando haberse producido una disminución de sus ingresos y haber tenido una nueva hija. Se alega en el recurso, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, discrepando de la valoración realizada en la instancia, por considerar que hay aspectos que no han sido tenidos en cuenta y, en concreto: (i) que desde la adopción de las medidas las circunstancias económicas y patrimoniales del progenitor no custodio han empeorado sustancialmente, como se acredita con la documental, de la que resulta que su capacidad económica es sustancialmente inferior de la que tenía en el momento del establecimiento de la medida, habiendo probado la precariedad en empleo desde el año 2011, situación que no es circunstancial o coyuntural; (ii) que el hecho de que el actor haya emprendido un proyecto empresarial no significa que su situación económica patrimonial haya mejorado, todo lo contrario, para abordar el proyecto ha tenido que adquirir nuevos y costosos compromisos con medidas financieras y propietarios de inmuebles, y como se alegó en la vista, el mismo ha iniciado un proyecto empresarial cuyo objeto es la explotación un bar restaurante, habiendo tenido que constituir una sociedad limitada y arrendar un local, teniendo unos costes tan altos y unos compromisos a largo plazo, que no puede entenderse que se trate una mejora sustancial de las circunstancias económica y, de hecho, el negocio no ha ido bien, lo que ha provocado la dimisión del recurrente como administrador y su separación de la sociedad, encontrándose actualmente en situación de demandante de empleo, sin que tampoco sea beneficiario de ninguna prestación por desempleo, por lo que su situación no sólo no ha mejorado sino que ha empeorado, sin que tampoco se haya ponderado la existencia de un hijo posterior, no teniendo suficientes ingresos para abonar la cuantía establecida. En segundo lugar, se alega la falta de valoración y motivación de las pruebas, ya que el mismo ha presentado documentación referente a la situación patrimonial que no ha sido objeto de valoración .



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

El art. 91 CC relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, que resulta de aplicación al caso preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

TERCERO.- El apelante en síntesis discrepa de la valoración probatoria realizada en la instancia, en cuanto a la reducción de su capacidad económica y al nacimiento de una nueva hija, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



CUARTO.- El recurrente impugna la desestimación de la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión alimentos, que fue establecida en el procedimiento de divorcio en la cantidad de 350 €, y que interesa se fije en la cantidad de 150 € mensuales. Debemos señalar previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

La Sentencia recurrida desestima dicha pretensión por no estimar acreditado que la situación económica del actor sea sustancialmente distinta a la que tenía cuando se fijó la pensión, argumentando lo siguientes términos: 'Formulada por el SR. Fidel demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia dictada por este Juzgado el 15 de Junio del 2011 en los autos de divorcio contencioso nº137/2010 y sentencia dictada en apelación por la sección sexta de la AP. de Málaga el 10 de Septiembre del 2014 al amparo del art.775 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, y habiéndose seguido el procedimiento por los trámites previstos en el art.771 del mismo cuerpo legal , a la vista de las manifestaciones de las partes y el Ministerio Fiscal y documental unida a las actuaciones esta Juzgadora, en consonancia con las alegaciones del la parte demandada y el Ministerio Público, ha llegado a la convicción de que no se ha producido en el supuesto de autos, conforme a los arts.90 y 91 del CC ., una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de divorcio en la que se fijaba en favor del hijo menor de edad, Higinio , y a cargo del padre, una pensión mensual de 350 euros actualizables anualmente, siendo improcedente la modificación pretendida por el actor con el argumento de que su situación económica ha empeorado tras el dictado de la sentencia en el año 2011 y que ha sido padre una hija de una nueva relación nacida en el año 2013, resultando que de lo actuado se desprende que el SR. Fidel , que ha venido incumpliendo la obligación de abonar pensión alimenticia o lo ha hecho irregularmente en periodos en que según él mismo sí estaba trabajando, mantiene como mínimo la situación económica que determinó en el año 2011 la cuantía de la pensión fijada judicialmente, que ha de estimarse en principio moderada, y no sólo eso sino que se desprende de lo actuado, de su vida laboral y demás documental bancaria y tributaria que ha emprendido un negocio, alquilado un local, constituido una sociedad y solicitado una póliza de crédito en cuenta corriente a BBVA, él como representante legal de la sociedad DIRECCION001 .,así como un préstamo, siendo demás cofiador personal en ambas operaciones, resultando que su situación anterior era la de alternar de forma sucesiva y periódica periodos de desempleo en los que cobraba la prestación correspondiente, y contratos de trabajo(aportó él mismo contrato temporal de 1 de Julio del 2015), afirmando haber dejado ya de cobrar prestaciones por desempleo, entendiendo esta Juez que su situación económica no sólo es similar sino que, reitera, en principio ha de considerarse ha mejorado en tanto que ha emprendido una nueva actividad económica como restaurador que requiere un desembolso o garantía económica y que no puede aducir no haya dado todavía sus frutos, estimando esta Juez Juez que en tales condiciones puede afrentar la pensión fijada en sentencia de 350 euros, sin que el nacimiento de una hija en relación con la cuan no se detallan más circunstancias determine automáticamente la alteración, pues no se acredita no pueda ser alimentada y asistida en los mismos términos que el hijo Higinio .' Esta Sala comparte plenamente la valoración probatoria realizada en instancia, no habiéndose acreditado que la situación y capacidad económica del actor haya empeorado, antes al contrario, consta que el mismo ha iniciado un nuevo proyecto empresarial, constituyendo una sociedad y contrayendo obligaciones con entidades financieras, que hace presuponer que se ha valorado cuando menos cierta solvencia económica para la concesión de los préstamos, sin que además sea de recibo iniciar un proyecto empresarial con elevados compromisos económicos, que le impidan afrontar la cuantía de la pensión de alimentos del hijo a que viene judicialmente obligado, habiendo pretendido desvirtuar la argumentación de la sentencia apelada proponiendo en segunda instancia, aunque sin solicitar el recibimiento a prueba, prueba documental para acreditar que ha cesado como administrador, prueba cuya admisión esta Sala estima improcedente, al poder tratarse de una decisión voluntaria, que no puede impedir que se valore que si el mismo ha tenido capacidad económica para poder afrontar la apertura de un gastro-restaurante, avalando con su propio patrimonio las obligaciones contraídas a nombre de la sociedad, debe poder afrontar igualmente el pago de la pensión de alimentos, que en modo alguno se estima elevada, no pudiendo accederse a la reducción de la cuantía de la pensión alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales, como propone, que esta Sala considera como mínimo vital, para progenitores sin ingresos, constando además la capacidad de trabajar del apelante y su experiencia profesional, y que el mismo ha venido en su vida laboral alternando periodos empleo con el percibo de prestaciones por desempleo, no estimando procedente acceder a reducir la cuantía, porque en modo alguno se ha acreditado una reducción de su capacidad económica.

Por otra parte, el recurrente alega haber tenido una hija fruto de una relación posterior. Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de NUM000 de 2013. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, habría de valorarse si se ha acreditado con el nacimiento de un nuevo hijo, el cambio de circunstancias en los términos establecidos por el Tribunal Supremo, que en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario, tampoco cabe discriminar económicamente a los hijos de la anterior relación En el presente caso, la parte apelante, no ha acreditado la situación económica de la madre de su segunda hijo, por lo que la dicha falta de prueba, ha de perjudicar al mismo, sin que por tanto, pueda accederse a estimar dicha circunstancia como modificativa de su situación a efectos de reducir la cuantía de la pensión alimentos, que por otra parte, estimamos, que es acorde con la situación económica del recurrente, que ha podido obtener la financiación para iniciar un negocio, sin que en tan poco tiempo, pueda pretender que se aprecie, sin sustento probatorio, que el mismo ha sido deficitario, lo que casa mal con el endeudamiento contraído.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Fidel , frente a la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas número 1766/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.