Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 143/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00208/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30039 41 1 2018 0000266
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOTANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000068 /2018
Recurrente: PROMOCIONES MARTINEZ AZOR, S.L.
Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado: ARTURO JOAQUIN AMORES INIESTA
Recurrido: Romualdo
Procurador: JUAN MARIA GALLEGO IGLESIAS
Abogado: FRANCISCA CANOVAS JIMENEZ
Rollo 143/2019
J. Totana nº Uno
Ordinario 68/2018
S E N T E N C I A nº 208/2019
Ilmos Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados

En Murcia, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve .
Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los
autos de Juicio Ordinario nº 68/2018, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Totana
nº Uno, entre las partes: como actora 'Promociones Martínez Azor, S.L.', representada por el Procurador
Sr/a. Hernández Foulquié y asistida por el Letrado Sr/a. Amores Iniesta, y como demandada Romualdo ,
representada por el Procurador Sr/a. Gallego Iglesias y asistida por el Letrado Sr/a. Cánovas Jiménez.
En esta alzada actúa como apelante 'Promociones Martínez Azor, S.L.', personándose por el
Procurador Sr/a. Gallego Iglesias, y como apelada Romualdo , personándose por el Procurador Sr/a.
Hernández Foulquié. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIM ERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 18 de diciembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo sentencia desestimando la demanda formulada por 'Promociones Martínez Azor, S.L.' a la que le impone las costas causadas.

SEGU NDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por 'Promociones Martínez Azor, S.L.' basándolo en síntesis en que se estimara la demanda o no se le impusieran las costas.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo 143/2019 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 24 de junio de 2.019.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- 'Promociones Martínez Azor, S.L.' (en lo sucesivo AZOR) formuló demanda contra Romualdo (en lo sucesivo Romualdo ) pretendiendo que: 1) se declarara la nulidad por simulación absoluta de la 'diligencia de rectificación' de 26 de septiembre de 2006, en la que se venía a establecer el abono de 734.144,44 € en sustitución de la entrega de los lotes número 3, 4 y 5 fijados en el contrato privado de permuta de 19 de mayo de 2006, contrato que fue elevado a escritura pública el 19 de septiembre de 2006. 2) que se rectificaran las inscripciones 4ª y 5ª de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Totana que había sido entregada por Romualdo donde se reflejaba dicha diligencia de rectificación. 3) Que se condenara al demandado a entregar a la actora para su ingreso en la Hacienda Pública del importe del IVA de aquellos tres lotes. 4) subsidiariamente que se declarara no subsistente aquella diligencia de rectificación de 26 de septiembre de 2006 en base al documento privado firmado en la misma fecha. 5) Que, en cualquier caso, se procediera a la revisión del precio de aquella finca por la menor cabida fijada tras la sentencia dictada en otro procedimiento seguido por VISANFER contra AZOR Y ZAPATA, y que comportaba una rebaja de 204.874,89 €, o la cantidad que fijaran los tribunales. 6) de forma subsidiaria a la cuantificación de la rebaja, que se concediera un plazo de seis meses desde la sentencia para que las partes procedan a concretar dicha revisión a la baja.

Romualdo se opuso a la demanda negando la pretendida nulidad y por tanto manteniendo la validez de la 'diligencia de rectificación' de 26 de septiembre de 2006, en la que se sustituía la entrega de los lotes nº. 3, 4 y 5 por el pago de 734.144,44 € para el caso en que no se pudiera llevar a cabo la misma.

La sentencia desestimó las pretensiones de AZOR, rechazando: la nulidad de la diligencia de rectificación, la novación de la misma por el documento privado de la misma fecha, y la rebaja en el precio por no haberse intentado la misma por las partes con anterioridad.

AZOR ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se estime la demanda íntegramente, o no se le impusieran las costas.

Romualdo ha pedido la confirmación de la sentencia.

SEGU NDO.- Para resolver la cuestión planteada hemos de partir de los diversos documentos firmados por las partes y que han sido reflejados en la sentencia: -El 19 de mayo de 2006, ambas partes firman el documento privado de compraventa y permuta, por el cual Romualdo vende a AZOR la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Totana con una superficie de 96.803 metros cuadrados inscritos (en realidad tiene 116.028,5 metros cuadrados según reciente medición, estableciendo un precio de 2.092.035,99 €, a razón de 18,03 € el metro cuadrado. De ese precio AZOR abonaría 300.506,05 € en metálico y 1.791.529#99 como permuta de cinco lotes de viviendas y parcelas que se entregarían, las primeras al 30 de septiembre de 2006, y las parcelas en mayo de 2009.

-El 19 de septiembre de 2006, dicho documento se elevó a escritura pública de permuta fijando 1.331.351,30€ como valor de la finca de 116.028.50 €; se acordaba la entrega de sendos avales por un importe total de 788.799,54 € como garantía de los lotes 3,4 y 5, dado que ya se habían entregado los lotes 1 y 2; se pactaba que la valoración de la finca se concretaría con una nueva exacta medición de la misma, efectuándose una compensación económica o in natura; acordando que AZOR retendría 91.063 € para el pago del IVA.

-El 26 de septiembre de 2006 (a los 7 días de la elevación a escritura pública de la permuta), se llevó a cabo una escritura pública para reflejar una 'diligencia de rectificación' en la que se sustituía la entrega de los lotes 3,4 y 5 por la obligación de abonar 734.144,44 € para el caso de que la misma no pudiera llevarse a efecto por no conseguir las licencias oportunas y la recalificación de los terrenos que permitiera cumplir todas o parte de las obligaciones; se dejaron sin efecto los avales que tendrían que ser devueltos por Romualdo ; se entregó por AZOR 91.063,11 € que se habían retenido para pago del IVA; comprometiéndose AZOR a formalizar los avales precisos para garantizar la nueva obligación contraída.

-El mismo día 26 de septiembre de 2006, se firmó por las partes un documento privado en el que se establece que el importe de 734.144,44 € fijados en la diligencia de rectificación quedaría compensado con la entrega de los bienes que componían los lotes 3, 4 y 5 reflejados en la escritura de 19 de septiembre de 2006.

Que para garantía del cumplimiento de las obligaciones AZOR había entregado dos avales por 788.799,54 €.

Consideraba plenamente vigente el contrato privado de 19 de mayo de 2006. Finalmente se reflejaba que el primer lote de viviendas se había entregado y estaba pendiente la entrega del segundo en la fecha señalada (dicho segundo lote, al parecer, ya ha sido entregado y nadie lo cuestiona).

-El 7 de mayo de 2008, se acuerda una prórroga de la entrega de los lotes 3,4 y 5 hasta el 31 de diciembre de 2010.

-El 25 de Marzo de 2013, AZOR hipotecó la finca objeto de la litis a favor de unos socios, préstamo que resultó impagado, habiéndose ejecutado por el Banco Sabadell en el procedimiento 183/2014.

-En el año 2012, AZOR planteó querella por estafa contra Romualdo basada en los mismos documentos reflejados con anterioridad, denuncia que fue sobreseída en las Diligencias Previas 28/2012 seguidas ante el Juzgado de Totana nº Dos.

-VIS ANFER, planteó juicio ordinario contra AZOR y Romualdo que terminó sentencia en la que se hacía constar que AZOR se había atribuido indebidamente 11.363 metros cuadrados dentro de la finca NUM000 cuando en realidad correspondían a VISANFER dentro de la finca NUM001 .

- Romualdo planteó demanda de ejecución de título judicial (juico 179/2011) frente a AZOR, cuya oposición fue desestimada por el Juzgado de Totana nº Cuatro en auto de 30 de octubre de 2017 , al entender válido el contrato de 26 de septiembre de 2006 (el de la diligencia de rectificación de la escritura de 19 de septiembre de 2006 antes mencionados); en dicha resolución se rechaza tanto el pago pretendido como el pacto de no pedir opuesto por AZOR.

-En 2016, se ha presentado querella por Romualdo contra 'Promociones Martínez Azor, S.L.' y su familia por alzamiento de bienes.

-En 2018, se ha planteado por AZOR el presente procedimiento declarativo para conseguir la nulidad o la novación de la escritura de diligencia de rectificación, que ha sido rechazado por la Juez de Instancia y ahora es objeto de recurso.



TERCERO.- Inexistencia de nulidad por simulación de la diligencia de rectificación de 26 de septiembre de 2006: No puede decretarse la nulidad de la misma al no apreciarse simulación por las partes contratantes en su contenido, pues la base de tal acuerdo reside en las dificultades surgidas para la obtención de las licencias de obra y recalificación del terreno, ante las cuales la propietaria de la finca rústica cedida quiso sustituir la entrega de los lotes 3,4 y 5 por una cuantía económica concreta de 734.144,44 €, lo que tiene más lógica que la alegación de AZOR de que sólo tenía por objeto recuperar parte del IVA que tenía que abonarse a la agencia tributaria. Existía y existe una causa para rectificar la anterior escritura pública de 10 de septiembre de 2006.

Ello viene corroborado precisamente por el documento privado de la misma fecha, en el que, manteniendo aquella contraprestación económica, se dejaba abierta la posibilidad de que AZOR llegara finalmente a compensarla con la entrega de las viviendas y parcelas recogidas en los referidos lotes, lo que parece ser que no se ha conseguido al reconocer en juicio el Sr. Miguel Ángel que no se ha conseguido totalmente la recalificación de los terrenos.



CUARTO.- Novación: La validez de la diligencia de rectificación de 26 de septiembre de 2006 cuestionada por AZOR, no puede considerarse tampoco anulada por el documento privado de la misma fecha, dado que, como ya se ha expuesto, dicho documento privado se mantiene la virtualidad del pago de una cantidad a menos que se compense con la propia entrega inicialmente acordada entre las partes; entrega que se garantizaría con la entrega de dos avales de UEMUR.

En la estipulación Séptima de dicho documento vuelve a declarar plenamente vigente el contrato inicial de 19 de mayo de 2006, considerándolo cumplido en la parte de la entrega del primer lote y pendiente de entrega del segundo lote en el plazo señalado, finalizando con 'Todo ello de acuerdo con la escritura pública formalizada en el día de hoy'.

Con ello difícilmente puede entenderse que la escritura de rectificación había quedado novada y sin contenido, pues lo que en ella se reflejó es la alternativa de abonar la cantidad estipulada o compensarla con la entrega de los tres lotes pendientes.

Fina lmente, la tesis de la Juez de Instancia y de esta Sala también fue la mantenida en el auto de 30 de octubre de 2017 , dictado por el Juzgado nº Cuatro de Totana, en el que AZOR se negaba al pago de la cantidad pendiente, en el sentido de no considerar acreditado en ningún caso que la obligación dineraria quedara sin efecto y que se transformase en una obligación de entrega de los inmuebles.

No procede por tanto dejar sin contenido las inscripciones 4 y 5ª de la finca registral NUM000 .



QUINTO.- DEVOLUCION DEL IVA: AZOR solicitaba en el punto 3º del suplico de la demanda que se condenara al Sr. Romualdo a entregarle, para su ingreso en la Hacienda Pública, el importe del IVA de los lotes 3, 4 y 5 del contrato de permuta de 19 de mayo de 2006 y de su escritura de 19 de septiembre de 2006.

Ni Romualdo ni la sentencia hacen referencia a tal petición; AZOR no argumenta específicamente en el recurso sobre la razón de que Romualdo tenga ya que abonar el IVA, haciendo de soslayo una mera referencia al final del motivo tercero (relativo a la novación) a que el contrato privado de mayo de 2006 preveía que el Sr. Romualdo devolviera el IVA anticipado cuando se produjese la entrega de los lotes 3,4 y 5, lo que no se ha producido conforme a todo lo expuesto al no haberse llevado a cabo tal entrega de los tres lotes pese a que han transcurrido 8 años desde que se fijó la fecha para tal hecho (31 de diciembre de 1010).

No procede por tanto condenar en este momento a Romualdo al pago del IVA basado en la entrega de unos inmuebles que no se ha llevado a cabo y que, es previsible, que no llegue a producirse ante la situación creada, sin que no consta que AZOR se haya ofrecido a entregarle aquellos lotes.

SEXT O.- REVISIÓN O REBAJA DEL PRECIO ESTIPULADO: AZOR insiste en el recurso de apelación en que la acción acumulada presentada para que se reduzca el precio estipulado en la cantidad concreta de 204.874#89 €, correspondiente al valor de los 11.363 metros cuadrados restados de la finca entregada por Romualdo (la nº NUM000 ) y atribuidas a VISANFER en la finca NUM001 ; reducción de superficie que se estableció en el procedimiento ordinario 262/13 seguido ante el Juzgado Tres de Totana, en el que se dictó sentencia el 14 de abril de 2014 , y que fue confirmada por sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2015 .

AZOR solicitaba la rebaja de 204.874#89 € respecto del precio estipulado por las partes en el acuerdo privado de 19.05.2006 y elevado a público el posterior 19.09.2006, ya sea descontándose del precio establecido, o de los inmuebles que debe entregar AZOR (es decir en metálico o en especie).

Para tal petición de reducción la actora se basa en la sentencia dictada en el procedimiento ordinario mencionado 267/13 seguido a instancias de un tercero VISANFER contra ambas partes de este juicio AZOR y Romualdo .

Y lo justifica en la cláusula Quinta de la escritura de permuta de 10 de septiembre de 2006 establece: ' Si de una nueva medición más exacta resultase una mayor o menor cabida de la misma como consecuencia de un proceso de reparcelación u otro procedimiento, las partes se comprometen a revisar las contraprestaciones acordadas en esta Escritura, efectuándola liquidación según acuerden las partes, y siendo la compensación, bien económica, bien in natura, según acuerdo de las partes, llegado el caso. Las partes fijan como plazo máximo para la revisión de medición el que media desde la fecha de esta escritura y los tres meses posteriores a la publicación en el BORM de la aprobación definitiva del Plan Parcial'.

La sentencia apelada rechazó dicha disminución en los siguientes términos: 'no habiendo hecho uso las partes de esta facultad ni alcanzado acuerdo alguno en este punto. No procede por ello acceder a la última de las peticiones, fijación de plazo para llevar a cabo la revisión o rebaja del precio.

En aquella estipulación Quinta se concretó un plazo que alcanzaba los tres meses posteriores a la aprobación definitiva del plan parcial en el BORM, sin que las partes hayan alcanzado ningún acuerdo; alegando AZOR que sí lo intentó en varias ocasiones, y sin que Romualdo haya planteado otra medición distinta al momento de contestar la demanda, limitándose a negar la reducción del precio de la finca transmitida ya que '...la demandante recibió un bien valorado en 1.331.251,30 euros y lo cierto es que sólo ha pagado por el mismo 597.206,86 euros. Y sin embargo aún pretende que mi representado le reintegre en 204.874,90 euros en concepto de minoración del precio de la finca que éste la transmitió hace más de once años.

Pero eso sí quedándose casi gratuitamente con la finca que le transmitió mi representado' (hecho séptimo de la contestación); negando AZOR que hubiera sido requerido para la revisión después de la sentencia dictada a favor de Visanfer, considerando por otro lado erróneo el precio unitario fijado por AZOR de 18,03€/ metro cuadrado, cuando en realidad son 11,47 €/metro cuadrado por los 11.363 metros reducidos de la finca (Fundamento de derecho Quinto de dicha contestación).

Efec tivamente ha quedado acreditado que se ha producido reducción de 11.363 metros cuadrados de la finca objeto de esta litis entregaa por Romualdo tal y como se deduce de la sentencia dictada en un procedimiento posterior instada por Visanfer en la que también fue parte con AZOR; sin que ninguna de dichas partes haya ofrecido una nueva medición, razón por la cual habrá que estar a la reducción del precio en 130.333,61 €, resultado de multiplicar aquellos 11.363 metros cuadrados por los 11,47 euros el metro que se deduce de la escritura pública de permuta.

No se considera por ello correcta la reducción que pretende Azor de 204.879,89 € en base al precio inicial (el del contrato privado de 19 de mayo de 2006), cuando el mismo se concretó en 1.331.351,30 € reconocidos por ambas partes en la posterior escritura pública de 19 de septiembre de 2006 (1.331.351,30 € dividido entre 116.038.50 metros cuadrados iniciales comporta 11,47 € el metro cuadrado).

No se estima oportuno dejar dicha reducción para un hipotético acuerdo entre las partes sobre la nueva superficie cuando los tribunales ya se han pronunciado al menos sobre aquellos 11.363 metros cuadrados.

SEPTIMO.- La estimación parcial del punto quinto del suplico de la demanda (relativo a la revisión rebaja del precio de la finca transmitida, y la estimación parcial del recurso de apelación) conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promociones Martínez AZOR, S.L. contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de ser procedente la revisión y rebaja del precio de la finca registral nº NUM000 por su menor cabida declarada por sentencia firme, debiendo el mismo ser minorado en la cuantía de 130.333.61 €, rechazando el resto de las peticiones de la demandante, y sin hacer pronunciamiento sobre los costas devengadas en ambas instancias.

Procede la devolución del depósito por la estimación parcial del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.