Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 544/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000208/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 04 de abril del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 544/2018, derivado
de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 536/2017 del Juzgado de Primera
Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante, Dña. Sonsoles , representada
por la Procuradora Dª Teresa Sarasa Astrain y asistida por el Letrado D. José Enrique Escudero Rojo; parte
apelada, el demandado, D. Luis Carlos , representado por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y asistido
por la Letrada Dª Silvia de Miguel Tena. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de febrero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 536/2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar íntegramente la petición de modificación de medidas planteada por Sonsoles contra Luis Carlos .

Todo ello sin expresa declaración sobre costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.ª Sonsoles .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, D. Luis Carlos , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 544/2018, habiéndose señalado el día 26 de marzo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Sonsoles demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, Familia, de Pamplona, la modificación de medidas definitivas contra Luis Carlos , establecidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 en sentencia de 12 de marzo de 2013, postulando el aumento de la pensión de alimentos fijada a cargo del demandado y en favor de la hija común, Adriana , en 225 euros mensuales, hasta el importe de 400 euros.

El Sr. Luis Carlos se opuso a la modificación de la medida solicitada por la demandante, alegando que no concurre modificación sustancial de circunstancias, de una mejora de fortuna.

La sentencia del Juzgado de 22 de febrero de 2018 desestimó íntegramente la pretensión de modificación.

Recurrió en apelación la Sra. Sonsoles , reproduciendo su petición inicial.

El Ministerio Fiscal ha informado en defensa de la sentencia, por considerar que protege suficientemente el interés de la menor.

Ha formuló el Sr. Luis Carlos su escrito de oposición.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Sonsoles e Luis Carlos tienen sentencia divorcio del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona de 19 de diciembre de 2008, la cual homologó convenio regulador de la ruptura de su relación familiar.

2.- Los litigantes tienen una hija común de 12 años de edad, Adriana , que se halla bajo custodia exclusiva de la madre.

3.- En convenio regulador de 11 de diciembre de 2008 fijaba una pensión alimenticia a cargo del Sr.

Luis Carlos para el sostenimiento de Adriana de 400 euros mensuales, que se abonaba a la Sra. Sonsoles .

4.- Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona de 12 de marzo de 2013 se modificaron las medidas establecidas en el convenio regulador, a instancias del Sr. Luis Carlos , reduciéndose la pensión alimenticia a los 225 euros mensuales, al tiempo que se incrementaron las estancias de la hija Adriana con su padre los fines de semana alternos desde viernes hasta el lunes, llevándola al centro escolar, y en la comida de los días entre semana, que haría en el domicilio de los abuelos maternos.

5.- En 2013 el Sr. Luis Carlos trabajaba en un establecimiento hostelero, percibiendo un salario aproximado de 1.300 euros al mes, y en enero de 2017 ha pasado ha desempleo, percibiendo una prestación de aproximados 700 euros al mes, además de que recibe renta de 450 euros por el alquiler de una vivienda de su propiedad.

6.- El Sr. Luis Carlos ha heredado de su madre una vivienda en el BARRIO000 en Pamplona, por mitad con su hermana, en la cual reside, así como un capital en dinero de aproximados 150.000 euros, y acciones valoradas en 800 euros.

7.- La Sra. Sonsoles vive con su hija en el piso de un familiar, sin gastos probados, y no consta que sus rendimientos hayan variado.

8.- La sentencia estima los gastos recurrente de vestido y ocio de la menor Adriana en 180 euros al mes, y que los gastos ordinarios sin periodicidad mensual son la cuota de colegio y comedor, que asciende a 214 euros al mes.

La demandante que recurre, en realidad, no sostiene un error valorativo de la sentencia recurrida, y al breve relato de hechos del juez a quo únicamente agrega los términos de la sentencia de modificación, y que ahora se modifican.

Lo demás, como lo consignado en el escrito de oposición son agregados de valoración sobre hechos que no están en la versión judicial.

La situación económica de la demandante no se toca en el relato judicial, y las necesidades de la hija común son una estimación o avalúo, dado que la misma sentencia subraya que no hay una prueba definida de gastos, y los ordinarios recurrentes diarios, de vivienda, alimentación y vestido son de difícil cuantificación exacta. Son, pues, criterios promediados de la experiencia por el juzgador.

Ambas partes se entregan brevemente a debatir acerca del ejercicio de las visitas y estancias de la hija menor con el padre, las comidas en casa de los abuelos, y su trascendencia para llenar la contribución alimenticia en especie, sobre la base de que la demandante sostiene que no se cumplen, mientras que el demandado justifica un temporal incumplimiento con justa causa, impedimentos para cumplir puestos por la Sra. Sonsoles , y actual regularización. Aunque son discusiones que no trascienden al objeto del proceso, puesto que pertenecen a la ejecución de la sentencia de modificación precedente del año 2013.

Y no hay otras peticiones de introducir, excluir o modificar el fáctico.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, pero el sistema de apelación limitada, de revisión de la valoración probatoria de instancia guiado por lo que postula el recurrente y sobre el statu quo del momento de probanza, puede modularse, en tutela del interés más necesitado de protección en la familia, bajo excitación del Ministerio Fiscal e incluso de oficio, pero no hay mérito en este caso para tal modulación.



TERCERO.- Mejora de la capacidad económica del acreedor de pensión alimenticia y previo factor de proporcionalidad histórico convencional El proceso de modificación de medidas definitivas del asunto se circunscribe a la pensión alimenticia a cargo del padre demandado y en favor de la hija menor de la pareja formada con la demandante, y que fue determinada convencionalmente en una cantidad mensual de 400 euros por vía convencional en el momento del divorcio de los progenitores en 2008, pero luego modificada a la baja, hasta 225 euros mensuales, por sentencia de 2013, con fundamento principal en la disminución de ingresos del padre alimentante.

Los presupuestos de este género de acción de modificación de art. 775 LEC, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio, son cuatro: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Los términos de comparación del caso son las circunstancias que existían en 2013, cuando el Sr. Luis Carlos pretendió y obtuvo una reducción de la pensión alimenticia, y las del momento en que ahora la Sra.

Sonsoles pretende un aumento.

En ambos puntos se hacía y hace expresa correlación a la capacidad económica del Sr. Luis Carlos , y el resultado probatorio acredita que, en efecto, ha habido con posterioridad a la sentencia de 2013 una mutación sustancial en la capacidad económica del Sr. Luis Carlos , duradera, y extraña a la conducta voluntaria de los interesados.

Así lo reconoce la sentencia, y así tiene que valorarse, puesto que el acreedor de alimentos ha heredado una buena suma de dinero (150.000 euros en metálico y acciones valoradas en 8.000 euros), que supondría duplicar sus rentas de trabajo durante 10 o 12 años. Además, el Sr. Luis Carlos cuenta con vivienda propia, donde reside, heredada por mitad con su hermana, sin que se sepa cómo cubría su necesidad de vivienda en 2013.

El juzgador a quo expresamente admite que la mejoría sustancial de las circunstancias económicas del padre permite 'desde una perspectiva teórica' la revisión de las medidas acordadas en la sentencia anterior modificatoria.

Sin embargo, se razona que no procede incrementar miméticamente la pensión alimenticia, según solicita la demandante, por el incremento de medios del alimentante, en tanto que las necesidades de la alimentista están cubiertas con la contribución del padre, conforme a los cálculos estimativos que la propia sentencia realiza, y a los que se hace alusión en el fáctico.

La sentencia sostiene que la pensión alimenticia de los procesos de familia, arreglada al concepto de art. 93 CCiv, se distingue en sus criterios de cuantificación de los parámetros del concepto de art. 146 CCiv, de modo que estos alimentos para hijos desde la ruptura judicial de las parejas de progenitores no tienen que basarse principalmente en la situación económica de quien los paga sino someterse a la ponderación de las necesidades de quien los recibe.

Y aunque puede admitirse la especialidad en la regla de proporcionalidad para determinar el monto de las pensiones de alimentos en procesos de familiar, subordinada a la medida de las necesidades del alimentista, como interés superior de los hijos o favor filii, la irrelevancia o relevancia mitigada de la medida de la capacidad del alimentante no ha sido asumida por la jurisprudencia. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar respecto a hijos menores, y las reguladas en los arts. 142 y ss. CCiv (alimentos entre parientes), la Sala I TS tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, hijos no matrimoniales- debe realizarse en base al denominado 'juicio de proporcionalidad' que menciona el indicado art. 146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'.

Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe. Y si hay un principio de preferencia o prioridad entre una y otra de las dos premisas significa que, a pesar de la escasez de capacidad del alimentante puede alzaprimarse la importancia de la necesidad del alimentista. Pero la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con esas magnitudes: a mayores ingresos del alimentante y/o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, y corresponderá más baja si esos parámetros son menores.

La jurisprudencia, aunque sigue utilizando mayoritariamente el concepto de 'juicio de proporcionalidad', ha ido introduciendo en este campo otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de 'canon de proporcionalidad' ( SSTS 6 de octubre de 2015 y 25 de octubre de 2016), o de 'principio de proporcionalidad' ( STS de 21 de noviembre de 2016).

Porque se trata, más que de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto por la falta de un factor matemático que establezca una tasa porcentual, de un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional ( STS de 21 de enero, 28 de marzo, y 16 de diciembre de 2014, o 19 de enero de 2017), buscando la adecuada relación entre las magnitudes del art. 146 CCiv, que mantenga un equilibrio.

El hijo, incluso si se demostrara que con una determinada pensión de alimentos encuentra sus necesidades cubiertas, tiene derecho a una mejora cuando el caudal del progenitor alimentante se eleva, ya que el precitado juicio de equidad supone no beneficiar o perjudicar al alimentante o al alimentado.

Y la proporcionalidad no es solo inicial, sino que ha de mantenerse constante en el tiempo, de tal manera que el art. 147 CCiv prevé la modificación de la pensión, al alza o a la baja, si las magnitudes que se han utilizado para determinarla se incrementan o disminuyen.

Por ello, el empeoramiento de la capacidad de rendimientos del Sr. Luis Carlos en 2013 llevó en otro Juzgado a que su pensión alimenticia, fijada de consuno por los que eran cónyuges que se divorciaban en 2008, se redujera, y ampliaran las estancias de la hija con aquél.

El problema lógico no es la supremacía de necesidades o medios, sino la fijación inicial del factor de proporcionalidad respecto a capacidad, que no figura en ninguna parte, y de otro lado, el reparto de la obligación alimenticia cuando son dos personas, padre y madre, los obligados a prestarla, ya que el art. 145 CCiv habla también de proporcionalidad a ese respecto, y existiendo una convivencia del alimentista con una de esas dos personas, no siempre será abono de dinero la contribución repartida, sino prestaciones materiales o pura dedicación personal.

En realidad, si ha habido una modificación previa por sentencia, y no consta probada la variación de necesidades de la menor (es la premisa de la motivación fáctica de la sentencia), ni tampoco hay prueba de que la madre demandante haya mejorado económicamente, la captación del factor de proporcionalidad con los ingresos del padre no debería ofrecer mayores dificultades. La proporción ya estaría predeterminada en la pensión anterior de la sentencia de modificación de 2013, que se modificó a la baja, con lo que una operación aritmética serviría para modificar al alza.

Sin embargo, en este caso, la correlación entre los caudales respectivos de los varios alimentantes que han de abonar la pensión no está prefijada, los puntos de comparación son disímiles, ya que en 2013 era una salario, y en 2017 es una prestación, un arrendamiento y un capital, y en el reparto de la pensión entre los obligados al pago, se incrementaron la prestaciones materiales y personales del Sr. Luis Carlos (se cumplan o no).

Por ello, nos hallamos como en una fijación inicial de la pensión, cuando no está prefijado el denominado 'factor de proporcionalidad' o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro.

Las necesidades no cambian y el caudal de un progenitor se eleva significativamente.

Pero en el presente supuesto contamos para aquilatar el canon de proporcionalidad, no con una magnitud que exista históricamente probada sino con la que se estableció convencionalmente por padre y madre. El convenio regulador de 2008, para una situación de necesidades de la menor que no pudo ser mayor (niña de dos años entonces), estipuló voluntariamente el modelo de la relación 'debida' entre la magnitud de la capacidad económica del padre y tales necesidades en una pensión alimenticia de 400 euros al mes.

El tribunal reafirma el valor eminente de la voluntad convenida para establecer el factor de proporcionalidad, y si en 2013, inespecíficamente sirvió para menguar la pensión a 225 euros mensuales, un incremento del término de comparación de ingresos mensuales que puede cifrarse en el doble durante 10 o 12 años, apunta lo equitativo de volver, con dicho factor de proporcionalidad asumido, a la pensión inicialmente asumida.

Es, pues, objetivamente merecedor de acogida el recurso interpuesto por la demandante, revocando la sentencia de instancia, y debiendo retornarse a la cuantía primitiva de la pensión alimenticia para la menor, siendo el superior interés de ésta quien ordena la fijación judicial hasta que acaso advenga otra modificación de circunstancias sustancial, estable, y relativamente inopinada.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no imponer el reembolso de las costas causadas a ninguna de las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Sonsoles , representada por el Procurador de los Tribunales RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3, Familia, de 22 de febrero de 2018, siendo parte recurrida Luis Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales RICARDO BELTRÁN GARCÍA.

SE REVOCA la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda, se acuerda la modificación al alza de la pensión de alimentos a cargo de Luis Carlos y en favor de su hija Adriana , hasta la cantidad de cuatrocientos euros (400 €) al mes, en las mismas condiciones de abono a la demandante establecidas en la resolución judicial modificada .

No se pronuncia el reembolso de las costas causadas por ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.