Sentencia CIVIL Nº 208/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1355/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001355/2018
NIG: 3802041120170002372
Resolución:Sentencia 000208/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000448/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Apelado: Cornelio ; Abogado: Jose Carlos Simancas Rosales; Procurador: Lucia Del Carmen Perez
Rodriguez
Apelante: Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 ; Abogado: Svetlana Kapisovska; Procurador:
Francisca Adan Diaz
SENTENCIA
Rollo núm. 1355/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz
Doña Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Güimar,
en los autos núm. 448/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por
DON Cornelio , representado por la Procuradora doña Lucía Pérez Rodríguez y dirigido por el Letrado don
José C. Simancas Rosales, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representado

por la Procuradora doña Francisca Adán Díaz y dirigido por la Letrada doña Svetlana Kopriosovska, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo
José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Juez doña Priscila Espinoso Gutiérrez dictó sentencia el cuatro de octubre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de D. Cornelio , representado por la Procuradora Dª Lucía Pérez Rodríguez, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dª Francisca Adán Díaz, y DECLARO contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, al Título Constitutivo, a los propios Estatutos y a los Acuerdos de la Comunidad de Propietarios, causando un grave perjuicio al actor, los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios consistentes en: a) realizar la derrama de las obras pendientes de ejecutar de acuerdo con las cuotas de participación que aparecen en la escritura de cada propietario (derrama por importe de 63.100,27 € ;, en la que se incluye la partida 'reparación grieta piscina' por importe de 4.940,22 € ;); b) aprobar el pago de la derrama para hacer frente a la obra, de cuyo importe corresponde a los locales de la C/ Las Arenitas la cantidad de 7.761,64 € ; a pagar en seis cuotas y a distribuirse entre los locales según medidas, siendo nulo de pleno derecho. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día treinta de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda y declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de la Comunidad de Propietarios demandada el 23 de Junio de 2017 relativos, por un lado, a la aprobación de una derrama de las obras realizadas y pendientes de realizar, por importe total de 63.100,27 euros en el que se incluye la partida de 'reparación grieta de piscina' por importe de 4.940,22 euros, a calcular de acuerdo con las cuotas de participación que aparecen en la escritura de cada propietario, y, por otro lado, a la aprobación del pago de la derrama, de cuyo importe corresponde a los locales de la C/ Las Arenitas la cantidad de 7.761,64 euros a pagar en seis cuotas y a distribuirse entre tales locales según medidas.

2. La Comunidad demandada no esta conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso con base en las siguientes alegaciones: (i) Caducidad de la acción, pues (i') considera errónea la conclusión de la sentencia en el sentido de que el plazo de la excepción es de un año y no de tres meses por las razones que in extenso desarrolla en el recurso, referidas a las peculiaridades de la Comunidad en función de la situación de los edificios que la componen, y (ii') el plazo de tras meses se encuentra caducado pues tiene naturaleza civil y no procesal, debiendo computarse de fecha a fecha ( art. 5.2 del Código Civil -CC -), concluyendo que en el error de la sentencia en prorrogar el plazo de caducidad del día 21/10/2017 (sábado) al lunes 23 de octubre de 2017, sobre todo cuando en el momento de la presentación de la demanda la Procuradora carecía de poder del actor, no tratándose ya de un defecto insubsanable pues, como consecuencia de la reforma del art. 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC - llevada a cabo en el año 2015, el poder 'apud acta' se desvincula de la oficina judicial ante la que se sigue el asunto.

(ii) Falta de legitimación activa del demandante, pues entiende que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal no establece que el requisito de estar al corriente del pago de las deudas vencidas no sea aplicable a la impugnación de los acuerdos que aprueba e imponen las cuotas o deudas impagadas, y entenderlo de otro manera supondría una infracción del espíritu y finalidad de la norma tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley8/1999, de reforma de la LPH.

(iii) Error en la valoración de la prueba de la sentencia apelada al no tener en cuenta las especiales circunstancias del solar de los ' EDIFICIO000 ', sosteniendo, en síntesis y en lo que se refiere a la inclusión del importe de la reparación de la piscina en la derrama, que dicha resolución parte de la errónea consideración de que el uso o no uso de un elemento común serían determinantes de la contribución y que solo los usuarios de dicho elemento serían los obligados para su conservación y mantenimiento, lo que es contrario a los arts.

9 y 11 de la LPH .

(iv) Error de la sentencia al entender que la Comunidad demandada hizo un reparte diferente al legal y convencionalmente establecido, pues, al no existir división horizontal, la división se debería de haber realizado con un reparto conforme a la proporción que cada propietario tenga en su solar, siendo este precisamente criterio de reparto seguido por la Comunidad al realizarse conforme al citado coeficiente de participación.

3. La parte demandante se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa en definitiva la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. La discusión en torno a si la impugnación deducida en la demanda se basa en que los acuerdos impugnados son contrario a la Ley o a los Estatutos, o tiene un fundamento diferentes, a los efectos de determinar el plazo de caducidad que corresponde en un caso -un año-, o en otro -tres meses-, carece de relevancia si la demanda se presentó en el plazo más breve de los señalados, pues entonces en ningún caso se podría estimar la caducidad alegada.

2. El recurrente funda esta alegación en el carácter civil y no procesal del plazo de caducidad para entender que improcedente la prórroga del plazo de caducidad del sábado 21 de octubre de 2017, al lunes 23 del mismo mes y año en el que se presentó la demanda.

Esta cuestión ya ha sido tratada por esta Sección en ocasiones anteriores; así, por ejemplo, la sentencia de 30 de junio de 2008 (rollo núm. 593/2008 ), señalaba lo siguiente: 'Sobre esta base es preciso advertir que, en efecto, el cómputo del plazo ha de efectuarse de fecha a fecha sin descontar los inhábiles, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 del CC , de manera que el último día del plazo del año era el día 29 de marzo de 2006, y no el 30 del mismo como se entiende en la sentencia recurrida; por ello, podría entenderse que la demanda presentada en esta fecha se produjo fuera del plazo del año establecido en el art. 1968.2 del CC y, por tanto, que la acción se encontraría prescrita.

La cuestión, sin embargo, consiste en determinar si es de aplicación o no lo dispuesto en el art. 135 de la LEC (que permite la presentación de escritos, cuando estén sujetos a plazo, hasta las quince horas del día hábil siguiente al de su vencimiento) a los supuestos de prescripción o caducidad de acciones. La cuestión ha sido muy controvertida en la doctrina y en la jurisprudencia, pues se bien se ha mantenido (quizá mayoritariamente) el criterio que sostiene la entidad apelante en el sentido de no ser aplicable dicho precepto a la prescripción y caducidad de acciones al incluir un plazo material o sustantivo y no procesal, también se ha defendido el criterio contrario que estima de aplicación dicho precepto estos supuestos.

Ciertamente y atendiendo al concepto de plazo procesal que se mantiene en nuestra jurisprudencia, que considera que únicamente tienen este carácter los plazos que comienzan a partir de una notificación, citación, emplazamiento o requerimiento dentro del proceso judicial, pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una acción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 y 29 de mayo de 1992 , y las que en ellas se citan), no sería de aplicación el art. 135 citado; sin embargo, éste no distingue entre el carácter del plazo (procesal o civil), y si se atiende a su finalidad, en función también de su fundamento, así como a que ese plazo material o sustantivo (de caducidad o prescripción) se encuentra preordenado al ejercicio de un acción procesal dentro de su período, se puede llegar a una conclusión diferente.

Porque tal precepto, como se ha señalado doctrinalmente, no establece una ampliación automática hasta el día siguiente de los plazos previstos en las normas procesales o sustantivas, sino un mecanismo que permite dar viabilidad al contenido del art. 133.1 LEC , conforme al cual, en el cómputo de los plazos, se contará el día del vencimiento, que expirará a las 24 horas (norma aplicable no sólo a los plazos procesales, sino también a los sustantivos conforme a constante jurisprudencia); es decir, el cómputo del plazo sigue siendo el mismo, pues expira el día de su vencimiento a las 24 horas. Pero como los escritos dirigidos a los órganos de la jurisdicción civil no pueden presentarse en los juzgados de guardia ni, por tanto, fuera del horario de la oficina judicial, para que el plazo pueda utilizarse por las partes hasta su total expiración, se produce la ficción legal de entender que si el escrito por el que se ejercita la acción o se evacua el trámite de que se trate se presenta antes de las 15 horas del día siguiente, se entiende presentado el día de finalización del plazo.

Pues bien, esta Sección ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en este sentido, en concreto en su sentencia de 7 de febrero de 2007, recaída en el rollo núm. 2/07 , en la que justamente acogía este criterio y mantenía que, en otro caso, se consagraría 'una reducción inadmisible del plazo, que cercenaría el derecho de acceso al proceso, que se incluye dentro del derecho a la tutela judicial efectiva.' Este Tribunal, pese a que el criterio seguido por otras Audiencias puede ser diferente, se mantiene en el que ya ha mantenido, sobre todo a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional con relación a los escritos de interposición del recurso contencioso-administrativo (que, pese a su articulación formal como recurso, integra un verdadero proceso judicial 'ex novo' en el que se ejercita una verdadera acción), sujetos a plazo de caducidad para el ejercicio de la acción deducida en el mismo. Dicho Tribunal, en su sentencia núm.199/2007, de 24 de septiembre (y en las anteriores que cita), señala que la inaplicación del art. 135.1 de la LEC a dicho plazo 'constituye una interpretación de las reseñadas como vedadas en materia de acceso a la jurisdicción, por el desproporcionado sacrificio de intereses que comporta, la que produce como resultado final un acortamiento del plazo para dicho acceso, haciendo 'impracticable el derecho al disfrute del plazo para interponer el recurso en su totalidad''.

Además, la misma sentencia añade que 'ante supuestos análogos, las resoluciones ahora impugnadas no ofrecieron respuesta a la cuestión capital de 'cómo y dónde el demandante, en aplicación de esa pretendidamente completa regulación de la materia, debería haber presentado la demanda fuera del horario ordinario en el que permanece abierto el Registro para preservar su derecho a disponer del plazo en su integridad' o, en relación con ello, cómo se coordinan para tal preservación 'lo dispuesto en los arts. 133.1, final del inciso primero, LEC (el día del vencimiento expirará a las veinticuatro horas), 135.1 LEC (los escritos sujetos a plazo pueden presentarse en el órgano judicial al que se dirigen hasta las quince horas del día siguiente al del vencimiento), 135.2 LEC (en las actuaciones ante los Tribunales civiles no se admitirá la presentación de escritos en el Juzgado de guardia) y 41 del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales . según la redacción dada por el Acuerdo reglamentario 3/2001, de 21 de marzo, del Consejo General del Poder Judicial' ( SSTC 64/2005, de 14 de marzo, FJ 4 ; 239/2005, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 335/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 343/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 348/2006, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 25/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; 130/2007, de 4 de junio, FJ 4 ; y 159/2007, de 2 de julio , FJ 3; doctrina que hemos reiterado en la reciente Sentencia 179/2007, de 10 de septiembre )'.

Considera esa Sección que esa doctrina, por identidad razón (pues tampoco el plazo de caducidad para la interposición del recurso contencioso-administrativo tendría la consideración de plazo procesal), tiene su proyección en el supuesto del plazo de prescripción (que, como se ha señalado, se encuentra preordenado al ejercicio de una acción ante los tribunales), pues de igual manera, de no aplicarse el art. 135 de la LEC se produciría el acortamiento del plazo que incide en el derecho a disponer del mismo en su integridad, tal y como también se mantuvo en la sentencia anterior de este tribunal ya citada.

En consecuencia, las alegaciones de las demandadas al respecto no puede acogerse ni, por tanto, cabe estimar el recurso con base en la prescripción alegada'.

3. Esa sentencia de esta Sección fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 que, a su vez, se hizo eco de la doctrina casacional sentada por el Pleno del mismo Tribunal a partir de su sentencia de 29 de abril de 2009 en la que se señala los argumentos de esa decisión, en concreto los siguientes: '(i) Esta Sala ha reiterado la diferencia existente entre plazos procesales y sustantivos al señalar que únicamente ofrecen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida de una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento), entre los que no están aquellos a los que se asigna un determinado plazo para el ejercicio de una acción ( SSTS 1 de febrero 1982 ; 22 de enero de 2009 ).

(ii) El artículo 135 de la LEC permite la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento, regla prevista para plazos procesales y no para los sustantivos, en los que se atiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio de la acción a la que se vincula dentro del plazo prefijado.

(iii) La acción judicial que pone en movimiento el derecho se materializa a través de la presentación de una demanda, que es un acto procesal sujeto a normativa procesal. El problema no es tanto de plazos, pues su computación no se ve alterada, ni se prolongan los días de los que dispone el interesado sino de permitir al titular de un derecho, cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad, disponer del mismo en su integridad, con perfecto ajuste a lo dispuesto en el artículo 5 del CC , que, aunque no menciona si el día final del cómputo ha de transcurrir por entero habrá de entenderse que es así, pues no excluye aquel precepto en su texto el día de su vencimiento a diferencia de lo que dispone sobre el día inicial.

(iv) Una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar como resultado final un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular del derecho a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley, incluso aunque se arbitraran mecanismos organizativos distintos de acceso a los órganos judiciales (inexistentes en la actualidad, puesto que los juzgados no permanecen abiertos durante las veinticuatro horas del día, y no es posible la presentación de escritos ante el Juzgado que presta servicio de guardia), pues siempre dispondría de la facultad de agotarlo en su integridad, y de esta facultad no puede ser privado por las normas procesales u orgánicas que imposibilitan el pleno ejercicio de la acción ante los órganos judiciales'.

4. La aplicación de esta doctrina al caso planteado, conlleva la desestimación de la alegación primera del recurso, pues la sentencia ha realizado una interpretación conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

A lo anterior solo cabría añadir, en lo que respecta la falta de poder del Procurador en el momento de la presentación de la demanda, que en realidad se trataría del aspecto formal, y no material, del documento o acto que recoge el apoderamiento (pero de este mismo, que ya debía de existir en ese momento aunque no constare documentalmente), y que, como tal requisito formal, es perfectamente subsanable al margen de la reforma del art. 24 de la LEC llevada a cabo en el año 2015, y entender lo contrario puede suponer, a entender de esta Sección, un desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución Española ) en su faceta de acceso al proceso, al impedir la subsanación de un mero defecto formal. Por lo demás y una vez subsanado, todos los efectos de la admisión de la demanda debe retrotraerse al momento de la presentación, de modo que la reclamación y el ejercicio de la acción debe entenderse realizado el día de la presentación, dentro del plazo de caducidad de acuerdo con lo anteriormente razonado.



TERCERO.-1. De igual modo la interpretación que la parte apelante hace del art. 18.2 de la LPH en lo que se refiere al requisito de estar al corriente en el pago de las deudas para poder impugnar los acuerdos de la Comunidad, puede poner en riesgo esa faceta ya señalad de acceso al proceso, primera y esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. Ciertamente, este precepto introduce un presupuesto razonable y que tiene una justificación clara para el ejercicio de la acción (y para el acceso al proceso), por lo que respeta tal derecho fundamental (que, como es de sobra sabido y según jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional, es de configuración legal), pero, claro es, su interpretación debe mantenerse en los mismos márgenes o cauces de racionalidad que justifica su exigencia, pues extender esta a supuestos diferentes de aquellos que reclama la finalidad de la norma puede ya afectar a ese derecho fundamental. Y la interpretación de toda norma jurídica debe realizarse, de acuerdo con un criterio constitucional sólidamente consolidado, en el sentido y en la forma que mejor se favorezca una mayor satisfacción del derecho fundamental concernido.

2. Sobre esta base la alegación de la recurrente referida a la falta de legitimación activa de la parte recurrente con base en lo dispuesto en el art. 18.2 de la LPH debe desestimarse . Primero, porque el requisito no es aplicable, según el propio tenor del precepto, a los supuesto de establecimiento de cuotas a que se refiere el art. 9 de la misma Ley , es decir, a la contribución a los gastos con arreglo a la cuota de participación -núm. 1. e) de este precepto-, lo que supone que se podrá acudir a la vía judicial para la impugnación de los acuerdo que se refieran a esta cuestión, ya sean ordinarios, extraordinarios o fondo de reserva, manteniendo la facultad (y la legitimación) para impugnar aunque no se esté abonando las derramas que se emitan por dichos conceptos. Siendo este el caso, es el propio precepto el que señala que no es aplicable al mismo, de manera que tampoco tiene justificación la alegación de la parte recurrente en el sentido de que el artículo no establece que el requisito de estar al corriente del pago de las deudas vencidas no sea aplicable a la impugnación de los acuerdos que aprueba e imponen las cuotas o deudas impagadas.

3. Al margen de lo anterior, es perfectamente razonable la interpretación de la sentencia apelada en el sentido de que no se puede exigir tal requisito de procedibilidad respecto del propio acuerdo que se está impugnando. Procede, por tanto, desestimar también este motivo del recurso.



CUARTO.- 1. La primera de las alegaciones de fondo se refiere a la obligación del actor de contribuir a los gastos de mantenimiento de la piscina pues el no uso de la misma no puede erigirse por sí mismo en causa de exención de la contribución, sobre todo si se tiene en cuenta las circunstancias particulares de la Comunidad. Sin embargo, son precisamente estas circunstancias, poniéndolas en relación con las alegaciones de la parte actora en su recurso (aceptadas en lo sustancial en la sentencia apelada para justificar su decisión y que esta Sección comparte también y da por reproducidas en la esencia de su contenido sin necesidad de su repetición), las que permiten concluir en la corrección de tal decisión.

2. En efecto, no se trata de que el actor se niegue, como propietario del local, a contribuir a los gastos de los elementos comunes (solo a los de mantenimiento y reparación de la piscina de cuyo uso se encuentra excluido por unos Estatutos aprobados en el año 1979), que en realidad comparte con la subcomunidad de propietarios de los apartamentos del edificio construido sobre el mismo solar en el que se encuentra el local, ni tampoco de que la exclusión del uso sea la causa única para su exención de la contribución, sino que esta responde al pacto tácito al que alude la actora que deriva de la aprobación de tales Estatutos y a su cumplimiento en los términos señalados durante casi cuarenta años, durante los cuales no ha tenido ninguna contribución a los gastos de la piscina no ya o no solo en justa correspondencia por el no uso, sino porque, vista la especial disposición y ubicación del edificio y de los locales, difícilmente cabe calificar la piscina como un elemento o servicio común de estos, sino más bien de la citada subcomunidad de la que no forman parte los locales que se encuentran en la misma disposición que los del actor, en la calle Las Arenitas, y no en los bajos del edificio de los apartamentos.

3. Y es que si solo una parte del solárium sirve de cubierta de los locales esta parte es la que el elemento común, y, por otro lado, la piscina ni es cubierta ni forma parte de la misma, pese a que se encuentre en el solárium, pues se diferencia en los Estatutos entre uno y otro elemento, al hablarse, por un lado, de piscina y por otro de solárium, y todo ello sin que haya existido la infracción de los preceptos a los que alude la parte apelante, pues al margen de que el art. 11 de la LPH no existe al encontrarse derogado el precepto inicial con esa numeración sin que fuera sustituido por otro contenido, se ha hecho una aplicación correcta del art. 9.2 de la misma ley en la medida en que reconoce como gastos generales solo aquellos que no sean imputables a uno o a varios pisos o locales, sin que por los demás sea únicamente el no uso el motivo de la exención por las razones señaladas.



QUINTO.- 1. Es la última alegación del recurso la que puede presentar más justificación si se tiene en cuenta la peculiaridades de la situación en la que coexisten las diferentes edificaciones sobre el solar común con la existencia, por un lado, de la subcomunidad de los propietarios de los apartamentos del EDIFICIO000 , y, por otro lado, de los propietarios de los locales que dan a la C/ Las Arenitas, regidos aquella por los estatutos a los que ya se ha hecho referencia, sin que se haya otorgado escritura de división horizontal.

2. Sobre esta esa base y como señala la parte apelante, ya la sentencia de la Sección 3º de esta Audiencia contempló esa situación en otro procedimiento haciendo unas consideraciones sobre esa peculiar situación (contemplada en el art. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) con la construcción en un único solar, y advirtiendo de la existencia de elementos comunes pertenecientes al edificio de apartamentos ( EDIFICIO000 ) y a los locales de las calle Las Arenitas (lo que precisamente motivo una reclamación del actor como propietario del local frente a la comunidad para la conservación y mantenimientos de esos elementos comunes), de modo a que la Comunidad de Propietarios del edificio de apartamentos forma parte de una especie de subcomunidad integrante de otra mayor formada por esta comunidad y por los referidos locales, compartiendo en común el solar y los elementos constructivos comunes representados por la parte del solárium que es cubierta de los locales, de manera que existe una copropiedad de facto que la sentencia anterior de la sentencia reconoce como comunidad.

3. La propiedad horizontal de ese conjunto construido no se ha llevado a cabo, pues no se ha otorgado la escritura de división de obra nueva, lo que se traduce en una propiedad horizontal de hecho que se rige por el art. 396 y demás concordantes del Código Civil sobre la comunidad de bienes y por las reglas de la Ley de la Propiedad Horizontal; tanto en esta Ley como el CC ( art. 393) impone a los copropietarios la obligación de contribuir a los gastos generales, entre ellos los de conservación y mantenimiento - art. 9.1.e) de la LPH -, como a sus cargas - art. 393 del CC - entre los que se incluyen los mismos gastos, de acuerdo con su 'correspondiente cuota'. Naturalmente y si esta cuota no se encuentra establecida en los propios términos que señala el art. 5 de la LPH -es decir, no solo con base en la superficie útil en relación con el total, sino también en su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma de los elementos comunes- por no haberse otorgado el título constitutivo y hasta tanto se otorga o se fija por alguno de los mecanismos previstos en el mismo (unanimidad de los propietarios, laudo o resolución judicial), la cuota deberá de hacerse en los términos señalados en el art. 393 citado, es decir, en función de la cuota de participación en el elemento común, pues lo que no cabe es dejar de abonar las gastos completamente imprescindibles para la conservación y mantenimiento del edificio (o dejar de hacer esa conservación imprescindible, lo que puede generar daños evidente y llevar incluso a la ruina del edificio) por no estar fijada la cuota por la ausencia de título constitutivo en cuyo defecto y a esos efectos opere el precepto citado. Por tanto, el actor debe contribuir con base en esa cuota en los gastos que requieran el mantenimiento de los elementos que tiene en común con la subcomunidad, con la comparte el solar y de cuyo mantenimiento se aprovecha y obtiene un claro beneficio 4. En este caso y sobre la base de que en la escritura de compra del local del actor, lo que le corresponde en pleno dominio del solar común es una cuota de nueve milésimas partes que se corresponde con el pleno dominio del local e identifica precisamente con el local núm. 12, es esa la cuota de participación que le corresponden en el condominio y en proporción a la cual debe contribuir a las cargas de los elementos comunes a falta de titulo constitutivo de la propiedad horizontal y de la fijación de esa cuota en tal título.

5. Eso es lo que, por otro lado, viene a entender la sentencia apelada en la que expresamente se señala la división de la derrama 'se debería de haber realizado conforme a la proporción que tenga cada propietario en su solar que, según consta en la escritura del actor, lo es de 9 milésimas partes y no conforme a sus medidas como se indica en el acuerdo que adoptó en esa Junta'. Pero si ello esa así considera el tribunal que el recurso debe estimarse por las razones que señala la parte apelante, pues el reparto se ha realizado conforme al citado coeficiente de participación como se deduce de la propia acta, de manera que la referencia en el acuerdo a la superficie local no deja de ser la expresión de que tal superficie es la que corresponde al grado de participación y viceversa.

6. Frente a tal conclusión no pueden prevalecer los argumentos de la parte apelada sobre esta punto, que se basan más bien en la improcedencia de la contribución hasta tanto no se otorgue el título constitutivo, lo que de defenderse por el resto de los propietarios podría dar lugar a la completa inacción e incluso, como señala la apelante, a la imposibilidad de acometer las obras absolutamente necesarias y perentorias que deban realizarse por resolución administrativa.



SEXTO.- 1. Procede, por lo expuesto estimar en parte el recurso sobre tal extremo, y consecuencia estimar solo en parte la demanda, para declarar la nulidad parcial del acuerdo, esto es, en cuento que incluye en el importe de la derrama exigida a al demandado los gastos de reparación de la piscina, desestimando la demanda en todo lo demás.

2. Procediendo la estimación parcial tanto de la demanda como del recurso, no cabe imposición especial sobre las costas, ni sobre las de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC , ni sobre las originadas en esta alzada por disponerlo así el art. 398.2 de la misma Ley .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR en parte la sentencia apelada..

2. ESTIMAR en parte la demanda y ANULAR PARCIALMENTE los acuerdo impugnados, en concreto en cuanto incluyen en la derrama aprobada respecto de los propietarios de los locales, los gastos de reparación de la piscina que deberán excluirse para dichos propietarios, DESESTIMANDO el resto de las pretensiones de la demanda, SIN HACER IMPOSICIÓN ESPECIAL sobre las costas que se hayan originado a aquél en primera instancia.

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir..

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.