Sentencia CIVIL Nº 208/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 63/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00208/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000063/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a nueve de junio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Divorcio Contencioso nº 203/19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de
Apelación nº 63/20, entre partes, como apelante y demandado DON Gaspar , representado por la Procuradora
Doña María Angeles Álvarez Argüelles y bajo la dirección de la Letrado Doña Cristina González Zamarreño,
y como apelante y demandante DOÑA Olga , representada por el Procurador Don Miguel Ángel Fernández
Rodríguez y bajo la dirección de la Letrado Doña Alicia Fernández del Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó sentencia en los autos referidos con fecha cinco de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Miguel Ángel Fernández Rodríguez, actuando en nombre y representación de Dña. Olga frente a D. Gaspar , DISPONGO: 1.- Debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Olga y D. Gaspar ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, cuales son la disolución del régimen económico matrimonial, la autorización para que ambos puedan vivir separados, cesando la presunción de convivencia, así como la revocación de los consentimientos y poderes otorgados recíprocamente.

2.- D. Gaspar abonará a Dña. Olga , en concepto de pensión compensatoria y hasta que esta comience a percibir la correspondiente prestación de jubilación, la cantidad de 1.000 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, haciendo el ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la receptora. Dicha cifra se actualizará automáticamente cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de estadística u organismo oficial competente.

Sin condena en costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Gaspar y por Doña Olga , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Olga y Don Gaspar contrajeron matrimonio el 26-10-1989 y tienen dos hijos, Tania , nacida el NUM000 -1990, y Leopoldo , nacido el NUM001 -1994, por tanto, ambos mayores de edad e independientes económicamente.

Doña Olga y Don Gaspar cesaron en la convivencia en el año 2.015, trasladándose Doña Olga a vivir a esta ciudad, a un piso propiedad del matrimonio, permaneciendo Don Gaspar en elque fuera el domicilio familiar en La Caridad (El Franco).

Esto así, Doña Olga instó la disolución del vínculo conyugal por concurrir causa de divorcio, interesando para sí y de cargo de Don Gaspar una pensión compensatoria de 2.500 €, sin limitación temporal.

Don Gaspar se opuso negando el derecho de la demandante a la pensión por no concurrir los presupuestos para su concesión; más concretamente, que Doña Olga es titulada en enfermería, actualmente trabaja y el matrimonio no le ha supuesto pérdida de expectativas económicas ni laborales, sino que, al contrario, se ha beneficiado de que el régimen económico del matrimonio fuera el de la sociedad de ganancial; subsidiariamente, de reconocérselo el derecho a pensión, solicitó que lo fuese en cuantía mínima o, en su caso, de 600 € y limitada en el tiempo.

El tribunal de la instancia reconoció a Doña Olga el derecho a percibir la pensión, la fijó en 1000 € y la limitó en el tiempo, hasta que la beneficiaria comenzase a percibir la pensión por jubilación.

No se conforman actora ni demandado; éste insiste en la carencia de la adversa al derecho a la pensión porque, a su entender, la ruptura de la convivencia no le ha producido desequilibrio alguno y, de otro lado, ataca su cuantía apreciándola excesiva, interesando bien la denegación de ese derecho, bien su establecimiento en cuantía mínima o por 600 €, con limitación en el tiempo; por su parte el desacuerdo de la actora es con la cuantía de la pensión y su sometimiento a un límite temporal.



SEGUNDO.- Las circunstancias personales y patrimoniales concurrentes concurrentes en una y otra parte son: Doña Olga , de acuerdo con su hoja histórico laboral, folio 54, ya trabajaba para el INSS antes de contraer matrimonio, aunque con contratos temporales, el último de los cuales data del 4-5-1991, prolongándose hasta el 22-3-1992 por renuncia voluntaria de la propia parte (esto no es un hecho controvertido), para volver a ser contratada por el organismo autónomo de Establecimiento Residenciales del Anciano del 30-12-2016 al 22-8-2016, volviendo a ser, de nuevo, contratada por ese empleador, con carácter interino (sustitución de trabajador con derecho de reserva al puesto de trabajo), como enfermera con efectos del 20-5-2017, a tiempo parcial; además de eso, figura como alta en autónomos desde el 1-9-92, cuya cuota vino sufragándose desde entonces por el matrimonio y actualmente por su hija Tania (hecho 10 de la demanda).

Por su trabajo percibe 744 € al mes (incluidas pagas extraordinarias) y además la mitad de la renta de un local de carácter ganancial arrendado a la mercantil DIA, que de acuerdo con el contrato suscrito con la arrendataria el 22-10-2019 novando sus condiciones (aportado por ambas partes) será de 489,60 € durante el vigente año, 520,20 € en el año 2.021, 550,8 € en el 2.022 y en el año 2.023 de no menos de 612 € (pues prevee la actualización a esa fecha de la renta a 1.224 €).

Don Gaspar , por su parte, de profesión Farmacéutico, fue declarado de incapacidad permanente y absoluta para el trabajo por padecer un trastorno bipolar, crisis comicial e intentos autolíticos (folio 311), percibiendo una pensión de 1.890,31 € (en 14 pagas) y, además, la otra mitad de la renta satisfecha por el arrendatario DIA, 1.200 € mensuales procedentes del rescate de un plan de pensiones (hecho 7 de la contestación) y 4.166,67 € mensuales a cuenta del precio de la venta del negocio de farmacia que regentaba a su hija Tania , documentado en escritura pública fechada el 31-10-2018 (folio 320 y sgts); en dicho contrato de cesión se establece un precio de 1.000.000 € a satisfacer por el cesionario en 20 años mediante cuotas mensuales de 4.166,67 € (y la ultima de 4165,87 €) pagaderas el día uno de cada mes, y también se ceden las existencias valorándose en 79.255,05 €, a satisfacer por el cesionario en el plazo máximo de cinco años sin establecer un calendario de pago fraccionado, de forma que su satisfacción queda a la iniciativa y voluntad del deudor.

Además de eso, Don Gaspar es titular en propiedad exclusiva de un número significativo de fincas y de cuentas bancarias, cuyos rendimientos y saldo, respectivamente, han de presumirse gananciales.

Así las cosas, Don Gaspar entiende que Doña Olga no tiene derecho a la pensión, pues no es la función de esta igualar patrimonios, sino que su fundamento reside en la pérdida de expectativas y oportunidades del beneficiario como consecuencia del matrimonio y que tal no acontece; en el caso de Doña Olga , que es titulada profesional, trabaja y el abandono de la actividad laboral durante el matrimonio no vino motivado por su dedicación a la familia.

Pues bien, no es controvertido que Doña Olga es enfermera y trabajó antes y durante el matrimonio, así como que cesó en su actividad después de nacida su hija, Doña Tania , como tampoco puede discutirse que, desde entonces, se dedicó a la familia, cupiendo la duda sobre si, además, auxilió a Don Gaspar en el negocio de farmacia (lo que explicaría su alta como autónoma), pero debiendo de reputarse inane el hecho o circunstancia de que la decisión de renunciar al ejercicio de la profesión durante la convivencia fuese voluntaria y no obligada por las circunstancias familiares o por razón del matrimonio, pues al fin, como bien dice la resolución recurrida, debe de entenderse tal decisión consentida y asumida por el otro cónyuge ( STS 9-2-2017); en consecuencia, debe rechazarse el argumento del demandado de que la dedicación a la familia no supuso una pérdida de oportunidades para la actora.

De otro lado, aún cuando la finalidad de la pensión no sea equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge ni perpetuar la posición económica de la que gozaron los cónyuges durante el matrimonio, sino evitar el perjuicio que para uno de ellos puede derivar de la ruptura de la convivencia ( STS 10-1-2010 Y 17-9-2017), no por eso ha de negarse la concurrencia del desequilibrio, cuando ambos cónyuges son perceptores de ingresos, si se da una disparidad desequilibrante entre lo que percibe uno y otro ( STS 20-2-2014 y 3-11-2015), como es de toda evidencia en el caso; por tanto, procede ratificar la declaración de la sentencia recurrida, reconociendo a la actora el derecho a pensión.



TERCERO.- En segundo lugar, en orden a su cuantía, Doña Olga la reputa insuficiente al sostener que no es proporcionada a los ingresos del adverso y éste sostiene que en su cálculo no deben computarse como ingresos suyos las cantidades que percibe por la cesión del negocio de farmacia y otros bienes de carácter privativo.

El art. 97 CC, entre los factores a considerar para la cuantificación de la pensión, establece el del caudal y medios económicos de uno y otro cónyuge, sin distinguir sobre el carácter privativo o ganancial de esos medios; mas al contrario, serán los medios futuros de los que puedan gozar uno y otro cónyuge tras la declaración de separación o divorcio los que se habrán de considerar al tratarse de una medida de futuro y que esos medios tendrán, principalmente, el carácter de privativos, pues la separación o el divorcio suponen la disolución del régimen económico ganancial ( Art. 1392.1 y 3 CC).

Esto así, los ingresos actuales periódicos mensuales de Don Gaspar se estiman en unos 7.746 €, 1.890 € de la pensión, 498,60 € de la renta del local, 1.200 € del rescate de pensiones y 4.166,67 € de la cesión del negocio de farmacia, no computándose, a mayores, el pago de las existencias, al quedar al arbitrio del cesionario el momento de su amortización, y los de Doña Olga son tan sólo de 1.233,60 € (sueldo y mitad de la renta); por tanto, la suma de 1.000 € establecida en la instancia se estima adecuada a los ingresos de uno y otro cónyuge, la duración del matrimonio y la dedicación de Doña Olga a la familia.

Doña Olga pretende su elevación a 2.500 euros acudiendo al simple argumento de la desproporción matemática de los ingresos periódicos de una y otra parte, obviando que, como la propia parte recurrente reconoce, la finalidad de la pensión no es igualar patrimonios ni perpetuar el nivel de vida del que gozó el beneficiario de la pensión durante la convivencia, en más que, habiendo estado regido el matrimonio por la sociedad de gananciales, en algo palió el desequilibrio dado los beneficios que reportaba la actividad profesional del otro cónyuge.

Y sobre que no debe de establecerse un límite temporal a la pensión, en eso lleva razón la recurrente Doña Olga ; la sentencia recurrida establece una limitación temporal hasta la jubilación de Doña Olga , tomando en consideración la futura pensión por jubilación así como la adjudicación de bienes con motivo de la liquidación de la sociedad ganancial; sin embargo, como bien dice la recurrente, no se hacía abstracción tanto de la posible cuantía de la futura pensión como del resultado de la liquidación de la sociedad ganancial, lo que no es conforme con la doctrina jurisprudencial, que si bien inicialmente introdujo la idea de que la pensión compensatoria ni se caracteriza ni necesariamente había de ser vitalicia ( STS 10-2 y 28-4-2005) si es que, practicando con prudencia una progresión de futuro, puede, de acuerdo con las circunstancias, preverse en un grado cualificado que en un lapso determinado de tiempo habrá de desaparecer el desequilibrio que justifica el establecimiento de la pensión y que, siguiendo este criterio, la Ley 15/2005, de 8 de julio, dio nueva redacción al art. 97 CC acogiendo expresamente este criterio, al precisar que la pensión puede establecerse con carácter temporal o por tiempo indefinido, el Alto Tribunal viene insistiendo en ese juicio prospectivo (así STS 111-5, 10-11-2016, 27-6-2017 18-7 y 7-9-2019), pero incidiendo en su ejercicio de forma prudente y motivada, rechazando el establecimiento de un límite temporal cuando las circunstancias concurrentes no permitan dotar de solidez la previsión de la desaparición del desequilibrio en un lapso de tiempo determinado ( STS 8-5-2018, 21-6-2018, 11-11-2018 y 25-5-2019) y esto es lo que ocurre en el caso.

Doña Olga tiene 56 años, su contratación actual es con carácter interino, desconocemos, ni siquiera aproximadamente, la pensión que pudiera corresponderle de jubilación, como tampoco el resultado del proceso de liquidación de la sociedad ganancial, ni para cuando concluirá su liquidación, por tanto, así las cosas, no puede establecerse justificadamente y con motivo la limitación de la vigencia de la pensión al momento de su jubilación.



CUARTO.- La especial naturaleza de lo debatido justifica que no proceda declaración alguna sobre las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que con desestimación del recurso formulado por la representación de Don Gaspar y estimación parcial del formulado por la de Doña Olga frente a la sentencia dictada el cinco de noviembre de dos mil diecinueve por la Sra Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, en los autos de los que el presente rollo dimana, se REVOCA en el solo sentido de dejar sin efecto el límite temporal dispuesto para la percepción de la pensión compensatoria, confirmándola en lo demás.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación formulado por Don Gaspar y confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Olga , conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.