Sentencia CIVIL Nº 208/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 21/2020 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00208/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927620309 Fax:927620315

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2018 0004371

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361 /2018

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: JAVIER CERVANTES JIMENEZ

Recurrido: Rebeca

Procurador: MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO

Abogado: BRAULIO CALDERA ANDRADA

S E N T E N C I A NÚM.- 208/2020

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 21/2020 =

Autos núm.- 361/2018 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a doce de Marzo de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 361/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM000 DE CACERES, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, y defendido por el Letrado Sr. Cervantes Jiménez, y como parte apelada, la demandante, DOÑA Rebeca, representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo, y defendida por el Letrado Sr. Caldera Andrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, en los Autos núm.- 361/2018, con fecha 9 de Octubre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la petición principal de la demanda formulada por Dª. Rebeca, representada por la Procuradora Dª. Vanesa Ramírez Cárdenas Fernández de Arévalo, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000, representada por el Procurador D. Carlos Alejo Leal López, declaro la nulidad del acuerdo recogido en el punto 7 (segundo) de la Junta de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 celebrada el día 15 de marzo de 2018 sobre autorización de instalación de aire acondicionado, por ser contrario a la ley, con imposición de costas a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 9 de Marzo de 2020 se dictó Providencia que acordaba la admisión del documento aportado por dicha parte, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día11 de Marzo de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 361/2.018, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' Que estimando la petición principal de la demanda formulada por Dª. Rebeca, representada por la Procuradora Dª. Vanesa Ramírez Cárdenas Fernández de Arévalo, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000, representada por el Procurador D. Carlos Alejo Leal López, declaro la nulidad del acuerdo recogido en el punto 7 (segundo) de la Junta de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 celebrada el día 15 de marzo de 2018 sobre autorización de instalación de aire acondicionado, por ser contrario a la ley, con imposición de costas a la parte demandada', se alza la parte apelante -demandada, Comunidad de Propietarios del Edificio sito en CALLE000, número NUM000, de Cáceres- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, error en la apreciación de la prueba, que determina error en la aplicación del artículo 19.3 de la Ley sobre Propiedad Horizontal, y, en segundo lugar y, debiendo entrarse en el examen de la acción subsidiaria ejercitada en la Demanda, la validez del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el día 15 de Marzo de 2.018, por inexistencia de abuso de derecho y de perjuicio para la demandante, Dª. Rebeca. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, Dª. Rebeca- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- error en la apreciación de la prueba, que determina error en la aplicación del artículo 19.3 de la Ley 49/1.960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal. El motivo se fundamenta, en esencia, en que no se ocasiona la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el día 15 de Marzo de 2.018 porque, en el acta levantada al efecto, se omitieran las cuotas de participación de quienes habían votado a favor y en contra del acuerdo, así como el nombre de quienes habían votado en contra, por faltar un requisito básico del acta, sin que fuera subsanable tal defecto; añadiendo que ese defecto ya había sido subsanado en la Junta de Propietarios celebrada el día 15 de Mayo de 2.019.

El planteamiento de las cuestiones que han resultado controvertidas en este Proceso, se sistematizan -de forma correcta- en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida con los siguientes términos -es cita literal-: ' Se alega en la demanda que la actora es propietaria de un local comercial del Edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Cáceres, local que procede de la segregación del señalado con el número veinte de los inmuebles descritos en la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio, habiendo solicitado a la Comunidad de Propietarios autorización para la instalación de un aparato de aire acondicionado, que fue desestimada mediante acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios celebrada el 15 de marzo de 2018, entendiendo la parte demandante que el citado acuerdo no cumple los requisitos exigidos en el artículo 19 de la LPH por los motivos expuestos en la demanda, por lo que se solicita con carácter principal la nulidad por infracción de los requisitos exigidos legalmente, y subsidiariamente se alega que incurre en abuso de derecho al denegar de forma injustificada la instalación de un servicio esencial para el local de la demandante, y vulneración del principio de igualdad al permitir la misma instalación a otros propietarios.

La parte demandada se opone a la acción ejercitada, y alega básicamente que el acuerdo no vulnera los requisitos legales, o en todo caso, de incurrir en algún defecto formal sería subsanable o no tendría incidencia alguna en la cuestión de fondo debatida, alegando asimismo que el citado acuerdo no ha sido adoptado con abuso de derecho ni de forma injustificada, ni con infracción del principio de igualdad.

Planteados los términos del procedimiento, el acuerdo cuya nulidad se solicita es el adoptado en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el 15 de marzo de 2018, punto 7º, en lo relativo a la 'Autorización a Dª. Rebeca (local) de instalación de máquina de aire acondicionado en fachada posterior del edificio CALLE001', con el siguiente contenido: 'Igualmente se planteó a la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 y garajes CALLE001 NUM001, comunidades ambas, insistimos, que conforman la finca registral NUM002 y que vienen actuando desde la construcción del edificio de forma independiente, la autorización a Dª. Rebeca (local) de la instalación de una máquina de aire acondicionado cuya unidad exterior precisaría un cuele desde su local perteneciente éste a la comunidad CALLE000 NUM000 hasta el garaje, pasando la tubería de conexión por el techo del mismo y colocándose dicha unidad exterior o encima de la puerta de la cochera por el exterior o por el interior de la cochera, funcionando en este último caso la máquina en el interior de la comunidad garajes y expulsándose el aire al exterior de la CALLE001. Dado que dicha instalación, al igual que en el caso anterior, precisa el conocimiento y consentimiento de la comunidad en virtud del artículo 7 de la LPH que contempla entre otros que ningún propietario de piso o local podrá modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o la configuración exterior de un elemento común como fuere la fachada, ni perjudicar los derechos de otros propietarios, fue debatido el asunto en cuestión tras cederse la palabra a Dª. Rebeca y su aparejador, pasándose posteriormente a la votación, denegándose por los presentes y con el voto a favor de Luis Francisco (local) y Rebeca (local) dicha instalación al considerarse de igual forma que en el caso anterior, que la unidad exterior compresora de aire acondicionado rompería la configuración exterior de la fachada por su gran tamaño de ponerse por fuera, por causar perjuicio a viviendas superiores inmediatamente continuas a dicha máquina que especialmente en meses de verano perjudicarían a las mismas por el ruido y el calor expulsado que por efecto físico que eleva el aire caliente entraría por las ventanas hasta las viviendas y además por constituir una servidumbre sobre una comunidad independiente de la que la peticionaria no forma parte''

TERCERO.-La Sentencia recurrida estima la Demanda en su petición principal (y, en consecuencia, no entra en el examen de la pretensión subsidiaria), indicando lo siguiente -es cita literal-: ' Se señala asimismo en la demanda como causa de nulidad del acuerdo, que no se reflejan los porcentajes de participación de los propietarios asistentes, ni individual ni colectivamente, recogiéndose sólo los coeficientes de los propietarios de los locales. Sobre esta cuestión, examinada el acta de la Junta a que se refiere el procedimiento, en el apartado de 'asistentes', se dividen los mismos en: CP Pisos CALLE000 NUM000 (Viviendas y Locales), y CP Garajes CALLE001 NUM001. No se señala el coeficiente de participación de las viviendas ni de los garajes, solamente se señala el de los dos locales. Posteriormente, y con relación al acuerdo concreto a que se refiere este procedimiento, referido a la instalación de la máquina de aire acondicionado, contenido en el punto séptimo del orden del día, se señala en el acta: 'fue debatido el asunto en cuestión tras cederse la palabra a Dª. Rebeca y su aparejador, pasándose posteriormente a la votación, denegándose por los presentes y con el voto a favor de Luis Francisco (local) y Rebeca (local) dicha instalación al considerarse...'

De todo ello se deduce que no constan las cuotas de participación de los propietarios asistentes, ni al inicio del acta, en el apartado de 'asistentes', ni tampoco constan las cuotas de participación de los propietarios que han votado a favor, ni los nombres ni cuotas de participación de los propietarios que han votado en contra. Ello constituye una infracción del artículo 19 de la LPH que en su apartado d) señala que en el acta debe constar una relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como de los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación, y en el apartado f) se señala que deben constar los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen.

El mismo artículo 19 de la LPH establece que 'serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y se encuentre firmada por el presidente y el secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación'.

En el presente caso, por una parte, y dado que en el acta se omite cualquier referencia a las cuotas de participación de quienes han votado a favor y en contra del acuerdo, así como los nombres de quienes han votado en contra, ha de entenderse que falta el contenido básico del acta, no siendo por tanto subsanable, dado que el precepto anterior exige para la subsanación que conste inequívocamente las cuotas de participación que supongan los votos a favor y en contra, extremo esencial que no consta en el acta, y por otra parte, no consta en el presente caso que se haya procedido a subsanación alguna de tal error formal del acta, no constando reunión de la Junta de Propietarios en la que se haya procedido a la subsanación. Pese a que en su declaración testifical el Secretario-Administrador de la Comunidad manifestó que la subsanación se hizo en una Junta posterior, no consta la celebración de tal Junta ni por tanto que se haya procedido a la subsanación.

Tal omisión de las cuotas de participación impide determinar si se han producido o no las mayorías necesarias para la válida adopción del acuerdo, y constituye una irregularidad insubsanable que ha de determinar la nulidad del acuerdo, en cuanto que tal omisión incide en un extremo esencial para la determinación de las mayorías.

Se hace referencia asimismo en la demanda a que la lista de asistentes se presenta dividida en dos supuestas comunidades de propietarios independientes (CP CALLE000 nº NUM000, y CP CALLE001 nº NUM001), que en realidad no existen. Respecto de dicha cuestión, el único documento aportado a las actuaciones que refleja la situación de la comunidad de propietarios es el doc. nº 2 de la demanda, certificación registral de la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio, del que se deduce que se trata de una única finca registral, la nº NUM002, tratándose de un edificio en la CALLE000, que a su vez dispone de una planta semisótano que alberga plazas de garaje, cuyo acceso se realiza desde la CALLE001. La división horizontal comprende las plazas de garaje, locales y viviendas reseñados, cada uno con su cuota de participación en el total de la comunidad. De dicho título aportado con la demanda no se desprende la existencia de dos comunidades de propietarios totalmente distintas e independientes entre sí, dado que se trata de una única finca registral, cuya división horizontal comprende las plazas de garaje, viviendas y locales, independientemente de que en el título constitutivo se señale que los locales y plazas de garaje no contribuyan a determinados gastos, como los de ascensor o escaleras mientras no usen esos elementos, lo que no implica que se trate de comunidades distintas. No obstante, tal circunstancia no alcanza relevancia en este procedimiento a los efectos de la nulidad pretendida, desde el momento en que a la Junta fueron convocados los propietarios tanto de las viviendas como de los locales y plazas de garaje.

En todo caso, procede la estimación de la petición principal de la demanda, considerando el acuerdo adoptado contrario a la ley por los motivos anteriormente reseñados de no fijar las cuotas de participación ni de los asistentes en general, ni de los que votaron a favor ni en contra del acuerdo, defecto insubsanable y esencial, que impide conocer las mayorías a los efectos de la validez del acuerdo adoptado, por lo que, conforme a tal petición principal del suplico de la demanda, se declara la nulidad del acuerdo recogido en el punto 7 (segundo) de la Junta de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 celebrada el día 15 de marzo de 2018 sobre autorización de instalación de aire acondicionado, por ser contrario a la ley'.

Pues bien, sin perjuicio de reconocer que es indudablemente cierta la relación circunstanciada de los hechos en los que se desarrolló la Junta de Propietarios celebrada el día 15 de Marzo de 2.018 y de convenir, asimismo, con el Juzgado de instancia en que no existen dos Comunidades de Propietarios distintas y autónomas (la de la CALLE000, número NUM000, y la de la CALLE001, número NUM001, de Cáceres) -aun cuando pudieran configurarse como 'subcomunidades' de una misma comunidad de propietarios conformada por una única finca registral con una única división horizontal-, sin perjuicio de ello -decimos- la consecuencia que alcanza la Sentencia recurrida no se estima correcta y, por tanto, la decisión adoptada no puede compartirse por este Tribunal. En este sentido, la pretensión de la parte demandante consiste en que la Comunidad de Propietarios consienta (autorice o permita) la instalación en el local de su propiedad de un sistema de aire acondicionado, que cuenta con una unidad exterior cuya instalación, necesariamente, afectaría a elementos comunes del edificio y, conociendo este Tribunal la tendencia jurisprudencial que ha mitigado las exigencias para la instalación de este tipo de servicios que son necesarios en la actualidad para el desarrollo de la actividad propia de determinados locales comerciales (y también como medida de confort en viviendas), aun así -decimos- la instalación de estos aparatos con incidencia en elementos comunes requiere el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, lo que no empece para que una negativa injustificada de la Junta de Propietarios pueda revertirse a través de la impugnación del acuerdo cuando suponga para el propietario afectado un grave perjuicio que no tenga la obligación jurídica de soportarlo, o cuando se adopte con abuso de derecho.

En función de los antecedentes expuestos en el párrafo anterior, no cabe duda de que el hecho de que en el acta de la Junta de Propietarios celebrada el día 15 de Marzo de 2.018 no consten identificados nominalmente los propietarios que votaron en contra del acuerdo (sí los que lo hicieron a favor) y la cuota de participación de quienes votaron a favor y en contra del acuerdo, es irrelevante a los efectos de declarar la nulidad del acuerdo controvertido, desde el momento en que, constando que existieron votos en contra (todos menos dos), para la solicitud de la instalación de una unidad de aire acondicionado con afectación de elementos comunes del edificio es necesaria la unanimidad de la Junta de Propietarios; luego, resulta evidente que, aun cuando se conocieran, tanto la identidad de los propietarios que votaron en contra, como la cuota de participación de todos los propietarios, la consecuencia sería la misma; es decir, no ha existido error en el cómputo del resultado de la votación, ni del quórum, ni de las mayorías exigidas a los efectos de la desestimación de la solicitud, ni la decisión hubiera sido otra si se hubieran conocido las cuotas de participación de todos los propietarios que asistieron a la Junta, por lo que, por esta causa, no puede declararse la nulidad del acuerdo; y, desde luego, esta omisión (en estas condiciones de irrelevancia) es subsanable en cualquier momento, razón por la cual este Tribunal no ha encontrado inconveniente alguno para admitir, en esta segunda instancia, la incorporación a las actuaciones del documento que ha aportado la parte demandada apelante con el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, consistente en Certificación, emitida por el Secretario Administrador de la Comunidad de Propietarios, del acta de la Junta de Propietarios celebrada el día 15 de Mayo de 2.019, donde se subsana tal omisión, y cuyo efecto no va más allá de preservar la disposición normativa establecida en el artículo 19 de la Ley 49/1.960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal.

Consiguientemente, el primero de los motivos del Recurso de Apelación ha de ser acogido.

CUARTO.-El criterio que abraza este Tribunal (expuesto en el Fundamento Jurídico anterior) resulta acorde con el establecido por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª) en la Sentencia número 486/2.016, de 12 Diciembre, cuando establece: ' Comenzando por la errónea consignación de las cuotas de participación de cada uno de los componentes y participantes en la junta, así como sobre los posibles defectos en la acreditación de las representaciones , en efecto, se está confundiendo la cuota de participación de cada componente en el total de la comunidad de propietarios, que debe venir reflejada en el título constitutivo de la comunidad con la cuota de participación en los gastos de la misma que si bien de ordinario se corresponderá con la primera, puede alterarse en virtud de lo que se acuerde. Así, 9.1 e) de Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960, 1042), dispone la obligación de los copropietarios de contribuir a los gastos generales de la Comunidad, 'con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido', diferenciando así claramente ambos conceptos. En este sentido, de distinguir las cuotas de participación asignadas en el título de las cuotas de contribución de gastos acordadas por los propietarios, se pronuncia la SAP de Barcelona, de 2 de junio de 2006 (AC 2006, 2270), así como la sentencia de esta sección novena, de de 14 de enero de 2014 (JUR 2014, 103914): 'Confunde la recurrente lo que es un defecto o error subsanable en la confección del Acta de la Junta celebrada, con la adopción de un Acuerdo en contra de lo determinado en la Ley y en los Estatutos de la propia Comunidad de Propietarios, sin que en forma alguna pueda aceptarse que la imposición de coeficientes distintos a los fijados en el título constitutivo sin la adopción del acuerdo correspondiente, se trate de un mero error o defecto subsanable en la forma que se indica en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal '

Otra cosa es si la existencia de dicha disparidad debe determinar la declaración de la nulidad de las juntas. Se ha de tener en cuenta que, conforme a criterio reiterado por la jurisprudencia, la apreciación de meros defectos formales en la constitución de las juntas sólo llevará aparejada su nulidad si se constata que el error es determinante para la válida constitución de la junta o de las mayorías de los diversos acuerdos, esto es, que de haberse consignado los coeficientes correctos o computado tan sólo las representaciones otorgadas conforme a las previsiones legales, el resultado hubiera sido distinto. En este sentido, cabe citar la sentencia de esta sección Novena, de 22 de diciembre de 2010 (JUR 2011, 120713): 'Sin que por otra parte, el hecho de que en el acta de la junta se hayan redondeado los coeficientes de participación de los comuneros, desvirtúe el resultado de la votación efectuada. La cuota o coeficiente de participación, no hubiese alterado el resultado final de la votación de cada uno de los acuerdos adoptados e impugnados, por lo que no es predicable la nulidad respecto de los mismos, en la medida en que dicho voto en nada hubiese variado el resultado final del acuerdo alcanzado por una amplia mayoría, admitir las pretensiones de nulidad del apelante sería ir en contra de la buena fe. En cualquier caso para estimar las pretensiones del impugnante éste debió de probar que los acuerdos se aprobaron como consecuencia de la alteración de dicho porcentaje, lo que aquí no ha sucedido. La STS del 2 de julio de 2009 (RJ 2009, 4325) al recoger que 'en definitiva, se considera contrario a la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil (LEG 1889, 27)) impugnar todos los acuerdos de la Junta so pretexto de un defecto formal en la convocatoria cuando el impugnante asistió a la Junta y no denunció ese defecto al inicio de la misma y, a ello habría que añadir que el drástico efecto de la nulidad lo produciría cuando se hubiese adoptado algún acuerdo con el voto de un propietario moroso que legalmente está privado del derecho de voto conforme establece el artículo 15.2 LPH ............ni tampoco ha hecho el mínimo esfuerzo en acreditar que si se hubiese excluido a alguno de los propietarios morosos del cómputo de los votos no se habrían alcanzado las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos'. Este es también el criterio recogido por la SAP de Alicante, secc 5ª, de 16 de enero de 2014 (JUR 2014, 78203): 'que en ningún caso las alegaciones sobre los porcentajes de participación de los comuneros en las juntas sería motivo de la nulidad de los acuerdos adoptados, como se pretende en la demanda, pues el criterio reiteradamente mantenido en esta Sección 5ª es contrario a la nulidad por defectos formales, y así se mantiene en la sentencia de 19 de Diciembre de 2001 y en la más reciente de 25 de Enero de 2006 , en la que se argumenta al respecto lo siguiente: 'significando en cuanto a los defectos, imprecisiones o incorrecciones apreciados en la consignación de asistentes o representados y del número o cuotas de participación de los votos emitidos, ninguna de las denunciadas puede alcanzar la trascendencia que se pretende con fundamento en el artículo 19 LPH y por cuanto este precepto es claro a la hora de exigir tal precisión de los concretos votantes a favor o en contra del acuerdo comunitario sólo en el caso de que de que ello fuera relevante para la validez del mismo, lo que en el supuesto examinado y aun considerando el alegado error en la composición de la Junta, no sería de apreciar cuando resulta que el acuerdo, de cualquier forma, habría sido adoptado por sobrada mayoría de los comunitarios con derecho a voto'. En este supuesto se observa a la vista de las votaciones que no se hubiera obtenido otro resultado en todos los acuerdos adoptados, aunque se hubieran aplicado otros coeficientes, por lo tanto no cabe apreciar en ningún caso la nulidad de los acuerdos en la junta impugnada''.

QUINTO.-La estimación del primero de los motivos del Recurso de Apelación determina la desestimación de la petición principal de la Demanda, y obliga a este Tribunal a conocer de la pretensión ejercitada, con carácter subsidiario en el expresada Escrito Expositivo, que no fue examinada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida al resolver que el acuerdo controvertido era nulo por ser contrario a la Ley. Como petición subsidiaria, la parte actora interesó que se declarara la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 7 (segundo) de la Junta de Propietarios del edificio sito en la CALLE000, número NUM000, de Cáceres, celebrada el día 15 de Marzo de 2.018, por ser adoptado en claro abuso de derecho y perjuicio para la demandante, y se condene a la Comunidad de Propietarios del expresado edificio a estar y pasar por esta declaración, declarando el derecho de Dª. Rebeca a la instalación del aparato de aire acondicionado conforme a las especificaciones técnicas recogidas en el Informe Pericial emitido por el Arquitecto Técnico, D. Fulgencio, que se acompañó a la Demanda como Documento número 5.

La demandante pretende la instalación, en local comercial de su propiedad, sito en la CALLE000, número NUM000, de Cáceres, señalado con el número 20 A, destinado a consulta de psicología, de un sistema de aire acondicionado formado por una unidad interior (situada en su propio local) y por una unidad exterior, que se embutiría en la fachada posterior del edificio ( CALLE001) oculta por una rejilla, adaptada a la normativa urbanística, llevándose los conductos y cables desde la unidad interior a la exterior grapados al techo del garaje, por la zona común, sin invadir ninguna plaza de aparcamiento privado y colgando no más de 10 centímetros, tal y como se diseñó por el Arquitecto Técnico, D. Fulgencio, y se recoge en su Informe de fecha 28 de Mayo de 2.018, que se acompañó a la Demanda como documento señalado con el número 5.

La Comunidad de Propietarios demandada entendemos que no se opone a la instalación del sistema de aire acondicionado en el local comercial propiedad de la demandante, sino que se opone a la forma o al lugar donde la actora pretende su instalación. De ello es exponente el correo electrónico que la parte demandada acompañó al Escrito de Contestación a la Demanda señalado como documento con el número 1, donde se propone la instalación de la unidad exterior en el lugar abierto de entrada al local comercial por la CALLE000, a lo que -al parecer- no se opondría la Junta de Propietarios; lugar que, por lo demás, es el recomendado por el perito designado por la parte demandada, Arquitecto Técnico, D. Jorge, de fecha 10 de Octubre de 2.018.

Este Tribunal considera, sin embargo, que el posicionamiento sustantivo de la parte actora es absolutamente admisible, además de razonable, porque los inconvenientes que se ponen de manifiesto en el Informe Pericial presentado a su instancia para la colocación de la unidad exterior hacia la CALLE000 son evidentes, dada la configuración del espacio retranqueado de la fachada, a modo de porche (que sería comunitario) y que produciría evidentes incomodidades cualquiera que fuera el lugar donde -en ese espacio- se situara la unidad exterior, bien en la propia pared de cerramiento del local (que es privativa, porque no es fachada) o bien en el techo del porche con salida a la calle, lo que no parece posible dada su configuración y la existencia de un cerramiento de seguridad.

En este sentido y al amparo de un análisis estrictamente objetivo, no se advierte que la instalación de la unidad exterior en la fachada de la CALLE001 (fachada posterior del edificio) suponga una afectación trascendente, ni para los propietarios del edificio, ni para los elementos comunes del mismo (fachada y techo del garaje), dada la mínima incidencia que produce y lo inocuo de tal actuación. Y, sobre todo, lo que parece carente de toda lógica es que esa instalación se permitiera si el cerramiento posterior del local fuera la fachada a la CALLE001, porque, en tales condiciones se ha permitido al propietario del local contiguo al de la demandante la misma colocación de la unidad exterior del sistema de aire acondicionado. Se ha diseñado la instalación de un aparato de aire acondiciones con un sistema de bajo consumo y nivel sonoro, que evita molestias a los vecinos; o, en todo caso, la existencia de unidades exteriores de aire acondicionado en esa misma fachada posterior en distintas viviendas causarían, a la sumo, la misma incomodidad sonora y térmica, que entendemos no es relevante. La unidad interior se instalaría en la pared contigua al garaje y la unidad exterior embutida o empotrada en la fachada interior de la CALLE001 oculta por una rejilla de ventilación, conforme a la normativa urbanística. Y, finalmente, los conductos y cables desde la unidad interior a la exterior se conducirían grapados al techo del garaje, por la zona común, sin invadir ningún aparcamiento privado y sin que colgaran más de 10 centímetros del techo.

Es evidente que este diseño de la instalación de climatización del local comercial no compromete la seguridad, estabilidad, estética ni configuración del edificio, y que no acarrea ningún tipo de molestias o inconvenientes para los demás propietarios del inmueble, y es el diseño que presenta una mejor idoneidad (probablemente no exista ningún otro posible), porque la salida de la unidad exterior hacia la CALLE000 no se estima viable, o supone inconvenientes, para el propio tránsito por el porche y para el normal funcionamiento del sistema, que se puede -y se debe- evitar.

Finalmente, la instalación de la unidad exterior de un sistema de aire acondicionado en la fachada -posterior- de la CALLE001 con rejilla de ventilación se ha autorizado al propietario del local comercial contiguo al de la demandante, por lo que no se advierte razón alguna con un mínimo de razonabilidad para denegar una autorización análoga a la demandante. Y no es impedimento para esa misma autorización-como decíamos- el que la fachada de la CALLE001 no sea el cerramiento del local de la demandante, en la medida en que dirigir los conductos y cables por el techo del garaje en la forma diseñada por el perito propuesto por la parte actora no supone ningún tipo de actuación que pudiera comprometer el interés de la comunidad ni menos aun imponer una afección en los elementos comunes del edificio que supusiera una incomodidad que no debieran soportar el resto de propietarios, dado que dicha afección es mínima e inocua.

Por tanto, habiéndose otorgado por la Junta de Propietarios al propietario del local comercial contiguo al de la actora una autorización básicamente idéntica a aquella que ha interesado la demandante y que, sin embargo, se ha denegado, no cabe duda de que tal actuación de la Comunidad de Propietarios vulnera el principio de igualdad y de decisiones equitativas, y se ha adoptado en claro abuso de derecho, como causa impugnable (y estimable) con fundamento en el artículo 18 de la Ley 49/1.960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal, siendo nulo el acuerdo al haberse adoptado -como decimos- con abuso de derecho.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la Sentencia número 865/2.011, de 17 de Noviembre, ha declarado que: ' A) La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 [ RC (n.º 1820/2000 (RJ 2006, 711)] se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 ( RJ 1988, 8441), 11 de mayo de 1991 (RJ 199, 3658 ) y 25 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6641)); exigiendo su apreciación, en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 (RJ 2000, 6813), una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

B) En materia de propiedad horizontal, la STS de 16 de julio de 2009 (RJ 2009, 5492) [RC nº. 2204/2004 ] ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima'.

Consiguientemente, la Demanda será estimada en su petición subsidiaria; de tal modo que se declarará la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 7 (segundo) de la Junta de Propietarios del edificio sito en la CALLE000, número NUM000, de Cáceres, celebrada el día 15 de Marzo de 2.018, por ser adoptado con abuso de derecho y perjuicio para la demandante, y se condenará a la Comunidad de Propietarios del expresado edificio a estar y pasar por esta declaración, declarándose el derecho de Dª. Rebeca a la instalación del aparato de aire acondicionado conforme a las especificaciones técnicas recogidas en el Informe Pericial emitido por el Arquitecto Técnico, D. Fulgencio, que se acompañó a la Demanda como Documento señalado con el número 5.

SEXTO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEPTIMO.-Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse la Demanda en su pretensión subsidiaria, como consecuencia del acogimiento parcial del Recurso de Apelación interpuesto, las costas de la primera instancia habrán de imponerse a la parte demandada que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, en aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que el Tribunal aprecie que el supuesto enjuiciado fuera susceptible de presentar dudas, menos aun serias y razonables, de hecho ni de derecho que exigieran, sobre este particular, otro pronunciamiento diferente.

Al objeto de evitar que pudieran suscitarse interpretaciones inadecuadas respecto de este Fundamento de Derecho, debemos indicar que el Recurso de Apelación se estima parcialmente dado que se acoge el primero de los motivos de la Impugnación respecto de un pronunciamiento que amparaba la decisión, desestimatoria de la Demanda, adoptada en la Sentencia recurrida, lo que determina, en estricta aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las costas de la segunda instancia no se impongan especialmente a ninguna de las partes.

Y, en segundo lugar, aun cuando se estime la petición subsidiaria de la Demanda, procede la condena en las costas de la primera instancia a la parte demandada, conforme al precepto anteriormente citado ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en la medida en que, igualmente, se declara la nulidad del acuerdo impugnado, incluso con mayores efectos sustantivos, dado que se habilita la instalación del sistema de climatización en la forma interesada por la propia parte actora en la Demanda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000, NUMERO NUM000, DE CACERES, contra la Sentencia 167/2.019, de nueve de Octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 361/2.018, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación de la pretensión subsidiaria de la Demanda deducida por Dª. Rebeca frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000, NUMERO NUM000, DE CACERES, debemos DECLARAR y DECLARAMOSla nulidad del acuerdo adoptado en el punto 7 (segundo) por la Junta de Propietarios del edificio sito en la CALLE000, número NUM000, de Cáceres, celebrada el día 15 de Marzo de 2.018, por ser adoptado con abuso de derecho y perjuicio para la demandante; y, en su consecuencia, debemos CONDENAR y CONDENAMOSa la Comunidad de Propietarios del expresado edificio a estar y pasar por esta declaración, declarándose el derecho de la demandante, Dª. Rebeca, a la instalación del aparato de aire acondicionado conforme a las especificaciones técnicas recogidas en el Informe Pericial emitido por el Arquitecto Técnico, D. Fulgencio, que se acompañó a la Demanda como Documento señalado con el número 5; todo ello, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, y sin hacer pronunciamiento especial respecto de las de esta alzada, de modo que, en este último caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./