Sentencia CIVIL Nº 208/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 559/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 559/19 - AUTOS Nº 759/19

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICIÓN MEDIDAS PROTECCIÓN MENOR

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 208/20

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de junio de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 559/2019- los autos de Oposición Medidas Protección Menor nº 759/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Andrea, contra Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D.ª Andrea. contra la propuesta de adopción presentada por la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía mediante resolución de 23.5.18 en relación al menor Bruno, haciéndose constar que no es necesario el asentimiento de la progenitora para la adopción del menor. Sin costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda de impugnación de la resolución sobre propuesta de adopción de su hijo menor, Bruno., dictada por la Delegación de Territorial de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 25 de mayo de 2018. Se fundamentaba dicha demanda en el cambio de circunstancias experimentado desde la declaración de desamparo, por evolución de la situación y comportamiento de la progenitora hacia la plena recuperación de las habilidades para el ejercicio de la patria potestad, habiendo rehecho su vida en compañía de su nueva pareja; subsidiariamente, se interesaba que, de considerarse que no concurren en ella los criterios de idoneidad para que recupere la custodia de su hijo, se decretara el acogimiento a favor del hermano de la propia actora. La sentencia de instancia considera concurrentes dos causas de exclusión del asentimiento conforme al art. 177.2.2º del CC, como son, en primer lugar, la persistencia de la suspensión de 'la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada'; y, en segundo lugar, la atinente a los progenitores que '...estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación', para lo cual se tiene en cuenta la persistencia de las causas que motivaron la declaración de desamparo, con la suspensión en el ejercicio de la patria potestad que le es inherente. Por su parte, la apelante, partiendo de lo resuelto en anterior sentencia desestimatoria de la oposición a la resolución administrativa de constitución de guarda con fines de adopción, de fecha 5 de noviembre de 2018 (autos nº 205/2018 del mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada), opone la nulidad de la sentencia por inobservancia del deber de procurar en interés del menor el reagrupamiento con su familia de origen ( art. 172 ter. 2 del CC), así como por improcedencia del motivo de exclusión por transcurso de dos años sin oposición a la declaración de desamparo, considerando infracción procedimental en la notificación de la resolución sobre ratificación del desamparo, de fecha 29 de marzo de 2017, la cual se practicó por correo certificado con acuse de recibo, mientras estaba ausente de su domicilio la interesada, sin que se acudiera a medio de averiguación antes de su publicación en el B.O.E. el día 5 de abril de 2017; además de ello, cuestiona la valoración probatoria en lo referente a la confrontación de los informes periciales obrantes en autos.

SEGUNDO.-Que, expuesta en tales términos la materia objeto del presente litigio, tenemos que comenzar precisando, en primer lugar, que la solicitud de nulidad de la sentencia, como cuestión formal relativa a la inobservancia de requisito formal de carácter esencial ( art. 225.3º, 227 y 459 de la LEC), no puede predicarse de la invocación de defecto de norma de procedimiento administrativo, lo cual, conforme se recoge en la sentencia de instancia, con cita de la SAP de Cádiz, Secc. 5ª, de 5 de febrero de 2015, excede de los términos de la nulidad del proceso civil, relativa a'los actos procesales'( art. 225 y 227 de la LEC) propios de la jurisdicción ( art. 238.3º de la LOPJ), y no de los producidos ante la Administración, a no ser que con ello se cause perjuicio directo a los menores de edad, que no es el caso cuando de lo que se trata es del interés propio de la progenitora en formular recurso. Con lo que, más que la declaración de nulidad, lo procedente hubiera sido la mera oposición al reconocimiento del motivo de exclusión consistente en el transcurso de dos años desde la declaración de desamparo sin formular recurso, si se consideraba que el hecho de no haberlo interpuesto obedeció a la imposibilidad por desconocimiento de la resolución. Mientras que, por lo que respecta a inobservancia del deber de procurar en interés del menor el reagrupamiento con su familia de origen, en modo alguno procede nulidad por tal motivo, al tratarse de cuestión material sobre la que gira parte de la resolución de fondo del presente procedimiento. Ello, sin perjuicio de los razonamientos que seguidamente se expondrán respecto de ambas cuestiones, como tales motivos de fondo.

Y, en segundo lugar, tenemos que precisar que como así se afirma por la Juzgadora de instancia, la única cuestión susceptible de dilucidación en el presente procedimiento es la oposición a la exclusión del asentimiento de la progenitora a la adopción cuya aprobación fue solicitada por la Entidad Pública ante el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, una vez interpuesta demanda de oposición con base en el art. 781.1 de la LEC, según el cual, 'los progenitores que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el Tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente de adopción y manifestarlo así. El Letrado de la Administración de Justicia, con suspensión del expediente, otorgará el plazo de quince días para la presentación de la demanda, para cuyo conocimiento será competente el mismo Tribunal'. Lo cual tiene relevancia en relación a las dudas que se pudieran plantear sobre la posible integración en el presente procedimiento, por vía de acumulación de acciones, de pretensión relativa al cese de la suspensión de la patria potestad y revocación de la situación de desamparo del menor, en los términos contemplados por el art. 172.2 del CC. Solución que resulta imposible de atender de conformidad con el art. 73.2 de la LEC, según el cual, es requisito de la acumulación objetiva de acciones el que las mismas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que el trámite de oposición por parte el progenitor, en solicitud del reconocimiento de la exigibilidad de su asentimiento conforme al art. 781 de la LEC, se conforma como un incidente del procedimiento de aprobación a la adopción instada por la Entidad Pública. Mientras que la solicitud de cese de la suspensión de la patria potestad y revocación de la situación de desamparo del menor, se configura como procedimiento principal que integra, como requisito de procedibilidad, el previo dictado de resolución administrativa denegatoria de solicitud previa dirigida por el progenitor interesado, a quien a resultas de la cual se reconoce la facultad de deducir demanda de oposición, conforme al art. 780 del mismo cuerpo legal.

De todo lo cual, se extrae la incompatibilidad de procedimientos que motiva el rechazo de cualquier posibilidad de tener por formulada acumulación de las acciones de oposición a la adopción y de oposición a la resolución administrativa denegatoria del cese de la suspensión de la patria potestad y revocación de la declaración de desamparo que, en todo caso, no consta haber sido instada previamente ante la Entidad Pública por parte de la progenitora aquí apelante.

TERCERO.-Que, por lo que respecta a la materia de fondo de la presente alzada, y en cuanto a la aplicabilidad de la norma contenida en el art. 172 ter. 2 del CC, sobre preferencia de integración del menor en su familia de origen, hemos de tener en cuenta la modulación que de la misma hace el TS en sentencia de 31 de julio de 2009, según la cual, '...el principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en elartículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STC 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará').Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés'). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE ) Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989' (...) En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

A la vista de lo cual, concluimos que la mera invocación del criterio de preferencia del reagrupamiento familiar, supeditado en todo caso al interés del menor, ni puede ser materia del presente procedimiento sobre reconocimiento del derecho de asentimiento a la adopción del menor, si conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, con ello lo que se pretende es la revisión de la situación de desamparo ya declarada; ni, en todo caso, concurre prueba alguna acerca de la procedencia de tal reagrupamiento cuyo objeto se focaliza no en la propia progenitora, sino en un hermano de ésta, según los términos de la propia demanda. Olvidando que precisamente esta materia fue el objeto central de discusión en el anterior procedimiento nº 205/2018, que culminó con sentencia desestimatoria de la pretensión relativa, según el suplico de la demanda, a 'la entrega inmediata del menor a su tío materno, Joaquín., que así lo ha solicitado...', con el resultado desestimatorio que resulta de la copia de dicha resolución obrante en las actuaciones, la cual alcanzó firmeza al no haber sido recurrida por la progenitora interesada.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Que, por lo que respecta al requisito del transcurso de dos años desde la declaración de desamparo sin que contra la misma se hubiera formulado oposición, y razonada la improcedencia de declarar en el presente litigio la nulidad de tal actuación administrativa, precisamos que, conforme a las referencias documentales obrantes en las actuaciones, la progenitora actora no ha deducido oposición a la declaración definitiva de desamparo, pudiendo hacerlo, dentro de los dos años siguientes al 5 de abril de 2017, en que debe tenerse por notificada mediante publicación en el B.O.E., según lo anteriormente expuesto. Frente a lo cual no puede argumentarse la imposibilidad por desconocimiento de dicha notificación; pues al menos desde la fecha de anuncio de su oposición a la resolución sobre constitución de guarda con fines de adopción, remitida al Juzgado en fecha 6 de febrero de 2018 (autos nº 205/2018), conocía la progenitora interesada la situación de desamparo de su hijo menor, habiendo dejado transcurrir el plazo restante, hasta el 5 de abril de 2019, sin haber formulado dicha oposición impeditiva de la exclusión del asentimiento que ahora contradice. A tales efectos, baste con reproducir los pasajes de la repetida sentencia de 5 de noviembre de 2018, recaída en autos nº 205/2018, según la cual, 'no se desprende que la parte actora esté alegando un cambio de las circunstancias que provocaron la declaración de desamparo del menor Bruno. que sí podría haber instado al no haber transcurrido aún los dos años desde el dictado de la resolución de desamparo, de conformidad con lo prevenido en el art. 172.6 (CC )...'; a lo que se añade en el fundamento jurídico tercero que '...debemos reiterar que la madre del menor NO ha impugnado o se ha opuesto a la resolución de declaración provisional de desamparo, de fecha 28 de octubre de 2016, resolución provisional de cese de acogimiento residencial y constitución de acogimiento familiar temporal, de fecha 4 de enero de 2017; acuerdo de fecha 28 de marzo de 2017 por el que se inicia el procedimiento para la constitución de guarda con fines de adopción con respecto al menor Bruno. y se acuerda la suspensión del régimen establecido de visitas y relaciones del citado menor con sus progenitores; y resolución de ratificación de desamparo de fecha 29 de marzo de 2017'. Habiendo sido consentido el sentido de dicha sentencia, al no interponerse recurso contra ella.

Por todo lo cual, resulta clara la procedencia de mantener el razonamiento de la Juzgadora de instancia relativo al motivo de exclusión del asentimiento examinado, al haber transcurrido dos años desde la declaración de desamparo, sin que la progenitora hubiera formulado oposición, pudiendo hacerlo reconocidamente sin impedimento alguno.

QUINTO.-Que por lo que respecta a la causa de privación de la patria potestad concurrente en la progenitora, hemos de precisar que la valoración de las circunstancias que han de concurrir al juicio sobre apreciación o no del motivo, se entiende retrotraída en todo caso al tiempo de la declaración de desamparo. Así lo establece el TS en sentencia de 6 de febrero de 2012, según la cual, 'debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'. En el mismo sentido, la STC de 28 de abril de 2018, según la cual, 'la declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'.

Por tanto, debiendo estarse a la situación concurrente al tiempo del desamparo, decaen las apreciaciones del informe en que se apoya la apelante, una vez que las mismas no fueron alegadas con anterioridad, ni siquiera en los repetidos autos nº 205/2018, en los que se solicitaba la guarda a favor del tío materno y no de la propia progenitora concernida por la declaración de desamparo. Como, por otra parte, así es de ver del propio planteamiento de la demanda, en el que se alude a un cambio de la situación de la madre, muy posterior a la declaración de desamparo, respecto de la que, en todo caso, no existe mayor prueba más allá de las apreciaciones de mero hecho que, en cuanto a este punto, se vierten en el aludido informe.

Por último, esta Sala respalda la valoración realizada en sentencia de la prueba pericial obrante en el expediente administrativo, de la que resulta la desatención a los elementales deberes inherentes a la patria potestad, como causa de privación del art. 170 del CC. Informes emitidos por personal dependiente de la Administración, legalmente habilitado para su emisión a los particulares efectos de las declaraciones administrativas de desamparo, guarda con fines de adopción y aprobación de la misma. Sin que, frente a ello, pueda prevalecer el informe que se aporta suscrito por el mismo letrado que ejerce la defensa de la actora, y aquí apelante, por su condición concurrente de médico. Pues la función del perito, orientada al auxilio en la valoración de la prueba cuando fueran necesarios especiales conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 de la LEC), exige por propia naturaleza que el perito sea ajeno a la materia de hecho objeto de informe; cuanto más, si se trata del propio letrado, por más que se reúna en él, además, la condición de médico. De este modo, y dado que la dispensa de imparcialidad está amparada en el letrado hasta el punto de excluirle del deber de decir la verdad de cuanto conozca bajo el ámbito del secreto profesional, de la misma manera, y en contrapartida, habrá de cuestionarse la pretendida imparcialidad de cualquier informe que emita. A lo que abunda el hecho de que la propia defensa de los intereses de su defendido, que constituye el objeto del arrendamiento de servicios, le obligaría a renunciar a la defensa, en el caso de que sus apreciaciones como informante fueran contrarias a dicho interés. Lo que, en estricta lógica, impide, también por este motivo, valorar el mismo como tal informe pericial.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.

SEXTO.-Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Andrea, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, en autos nº 759.19, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial-------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 208/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA