Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 529/20
Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Albacete
Proc. Modificación de Medidas 414/19
APELANTE: Guillermo
Procurador: Caridad Díez Valero
APELADO: Margarita
Procurador: María Pilar Cuartero Rodríguez
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 208/2021
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA
En Albacete a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Modificación de Medidas nº 414/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Albacete y promovidos por D. Guillermo contra Margarita; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2020 por la Magistrada Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido. Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 11 de marzo de 2.021.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Desestimo la demanda de modificación de medidas formulada por la procuradora Dña. Mª Caridad Díez Valero en nombre y representación de D. Guillermo frente a Dña. Margarita sin hacer pronunciamiento de condena en costas
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación. - Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, representado por medio de la Procuradora Sra. Díez Valero, bajo la dirección del Letrado Sr. Moreno Castellanos, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes , por la parte demandada, representada por la Procuradora Sra. Cuartero Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Sr. Ortiz se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.
Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia se dio traslado a las partes, con el resultado que obra en las actuaciones.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la representación de Guillermo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha a veintitrés de marzo de dos mil veinte que desestimó la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de Guillermo frente a Margarita sin hacer pronunciamiento de condena en costas.
Solicita el recurrente Guillermo la revocación de la referida resolución y que se dicte otra revocatoria de la apelada modificando las medidas existentes en el modo siguiente: 1º) Guillermo, abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos, la suma de 450 euros mensuales euros mensuales (150 euros para cada hijo), cantidad que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. 2º) Queda suprimida la pensión compensatoria establecida en 450 euros /mes con cargo a Guillermo en beneficio de Margarita.
Subsidiariamente, para el caso de no ser atendida la anterior petición, se limite el derecho de pensión compensatoria a un año desde la fecha de la sentencia, con reducción de su importe a la cantidad de 150 euros /mes.
Subsidiariamente, para el caso de no ser atendida la anterior petición, se establezca la pensión compensatoria a la cantidad de 150 euros /mes. 3º.-Que se mantengan el resto de medidas sentenciadas.
SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de Guillermo como motivos de su recurso :
1)Respecto a la solicitud de reducción de las pensiones alimenticias a 450 euros al mes -150 euros por hijo - alega error de la juzgadora al no haber valorado que se han modificado sustancialmente las circunstancias económicas habiéndose alegado en la demanda : 1) la pérdida de ingresos del actor ( ' En el momento de juzgarse y sentenciarse las medidas de divorcio -2014-2015- acreditaba ingresos de 46.915,09 € y 44.747,14 €; situación que se mantuvo en 2016 con ingresos acreditados de 49.747,14 €. Todo ello en cómputo anual, incluyendo tanto las rentas del trabajo, como de alquiler y réditos del capital patrimonial. €. En 2017, 2018 y 2019 las rentas por todos los conceptos, han estado en torno a 30.000 €. Con esos ingresos las pensiones alcanzaban un 70%, el recurrente tenía capacidad para atenderlas. Como documento 1 adjunto declaración IRPF de 2019, no pudo aportarse con anterioridad por ser de fecha posterior al juicio y Sentencia Tras el pago del último plazo de los 120.000 euros de la venta del estanco, acontecido en diciembre de 2019, de lo que se da cumplida cuenta con la documental, ha visto reducidas sus rentas a las derivadas del alquiler y réditos del capital mobiliario e inmobiliario con el que cuenta, lo que ya está suponiendo ingresos que apenas superan los 800 € mensuales, con los que resulta imposible atender las pensiones en su actual cuantía de 1.800 €/mes (450x 3 alimentos+ 450 pensión compensatoria)' . 2) su situación de desempleo ( 'El recurrente perdió su empleo con la venta de la actividad del estanco, inscribiéndose como demandante de empleo desde entonces, situación en la que permanece sin haber encontrado otro y tiene más de cincuenta años y en la situación laboral que España arrastra desde hace años, las posibilidades de encontrar empleo son mínimas') .3) en el curso del juicio apareció una nueva circunstancia, cual es el incremento patrimonial de la demandada ( ' la demandada es titular de dos fincas al 100% y en el resto de fincas registrales en distintos porcentajes. Tiene en copropiedad el piso y garaje de DIRECCION000 con el recurrente (Docs. 12 y 13 de los aportados en el juicio); es propietaria exclusiva de vivienda y garaje de CALLE000 (Docs. 10 y 11 de los aportados en juicio) y es copropietaria de diez inmuebles por herencia paterna (Docs. 1 a 10 de los aportados en juicio), estos últimos que ya aparecen catastrados a nombre de la demandada, en el porcentaje que lo corresponde, en el Catastro. Siendo actualmente el patrimonio del recurrente el piso ganancial y garaje, en régimen de copropiedad con la demandada que usa; un apartamento y garaje en propiedad exclusiva ( CALLE001 de Albacete) que tiene alquilado y las rentas se reflejan en su IRPF; dos fincas más corresponden con dos locales pequeños (estanco y frutería) en copropiedad con su hermano, una parcela rústica en Albacete, herencia de su padre, en copropiedad con su hermano y su madre; y seis fincas (2 apartamentos en DIRECCION003, 2 apartamentos en Albacete ( DIRECCION001 y DIRECCION002) y 2 plazas de garaje, una en DIRECCION003 y otra en CALLE002 de Albacete) que no son propiedad del recurrente , sino que son propiedad de la mercantil DIRECCION004, de la que son partícipes el recurrente y su hermano (véanse los documentos registrales aportados por la demandada)'. 4) Como circunstancias añadidas, modificadas por el paso del tiempo, se acreditó en el juicio la innecesariedad de dedicación exclusiva de la madre custodia para los hijos, en tanto que los mayores no lo necesitan simplemente por la edad (hoy 18 y 16), y la menor, con una grave minusvalía, acude a un centro de día donde permanece desde las 9 hasta las 15 horas, tras comer).
De otra parte considera el recurrente que las pensiones deben establecerse conjugando necesidades de quienes las perciben (hijos) y posibilidades de quienes las prestan (progenitores) y que las necesidades de los hijos no se han modificado en relación a las que tenían cuando se establecieron las medidas, desde luego no se han incrementado. El hijo mayor, hoy mayor de edad, pese a tener reconocida una minusvalía por su diagnosticada DIRECCION005 no genera más costes que los del logopeda al que acude y que pagan los padres por mitad, como gasto extraordinario. Por lo demás, pese a los retrasos en los estudios en los que, no obstante permanece, es un muchacho normal con relaciones y habilidades sociales equiparables a todos los chicos de su edad de 18 años. El segundo hijo, casi con diecisiete años, es un chico perfectamente normal que no tiene situaciones especiales que causen coste. Ambos cursan estudios de enseñanza en centros públicos. En definitiva, sus gastos son los ordinarios de dos jóvenes con una vida sin elementos que conlleven costes añadidos, limitados a alojamiento, alimentación, vestido, calzado y ocio. Sostener que sus necesidades obligan a que las pensiones de alimentos sean de 450 euros /mes cada uno queda fuera de la más elemental lógica. Con la demanda se llamaba la atención sobre la Sentencia que las estableció, echando en falta algún tipo de estudio de costes para fijar esa cuantía; ahora la Sentencia, sobre esta alegación, se limita a exponer que es cosa juzgada, aunque limitada (véase el inicio del segundo párrafo del FD Segundo) pero no entra a valorar la cuestión. Merece un estudio aparte la hija menor, afectada de una muy grave minusvalía que tiene unas necesidades especiales y que, en el ámbito del coste conllevan una alimentación especial inyectada y cuidados permanentes que sí supondrían un coste añadido. Pero es el caso, explicado por ambos progenitores y sin que haya existido controversia, que estos costes están íntegramente subvencionados, la alimentación se le proporciona de manera gratuita con cargo al servicio Público, acude diariamente y sin coste a un Centro especializado, donde permanece hasta las 15:00 horas, y cuenta con una pensión pública asistencial, de unos 550 euros, que percibe la madre. En definitiva, los gastos ordinarios los tiene cubiertos con sus prestaciones públicas y otros gastos que pueda ocasionar son siempre de equipación y ,por tanto extraordinarios, a atender por mitad entre ambos progenitores siendo de Justicia, además de resultar legalmente obligado, que las pensiones alimenticias se establezcan en razón de las necesidades de quien las recibe y de las posibilidades de quien las da ( art. 146 CC), pues sin estudio de necesidades cualquier cuantía que se establezca es arbitraria, so pena de recurrir a las máximas de la experiencia razonando sobre ello. En este caso no hay estudio alguno de costes y las máximas de la experiencia parece que no pueden sostener, con lo expuesto, que cada chico precise más de 450 euros , en este caso tres (más de 1.350 euros /mes) simplemente por gastos ordinarios, en tanto que los extraordinarios se atienden al margen y por mitad, más de 450 euros al mes cada hijo porque, la obligación de que los gastos ordinarios se atiendan por ambos progenitores debe llevar a entender que la madre también contribuye a ellos y, en el caso, esas cifras vienen impuestas solo al padre en beneficio de la madre. Sobre el particular, se llamó la atención en el juicio sobre el Documento 5 de la contestación a la demanda, que la demandada reconoció como elaborado por ella. Es una relación de gastos que pretende justificar las pensiones. En dicho documento la demandante incluye todos los costes de la familia, que ha considerado, incluso privadísimos suyos siendo llamativo porque no discrimina, es decir, incluye los consumos de todo tipo tanto de ella como de sus hijos: incluye todos los suministros, gastos de hipoteca, de dos comunidades de propietarios, revisiones de su coche y su moto, seguros incluso del piso de CALLE000 que tiene alquilado, IBI de tres inmuebles, seguro de vida propio, arreglos de casa, teléfonos, incluso seguro de estos, vacaciones e incluso la gasolina... , contando todos los gastos, sin discriminación, entre los que muchos son de ella ( seguro de vida propio, hipoteca, IBI, seguros y Comunidad incluso de vivienda particular que tiene alquilada, vacaciones, su propio teléfono...), contando todos esos gastos, pese a que nunca podrían tenerse en cuenta para determinar las pensiones de alimentos, su importe en cómputo anual alcanza 31.694,72 euros . Pues bien, las pensiones que recibe, en cómputo anual, alcanzan 21.600 euros, luego más de dos terceras partes de todos los gastos, incluidos los propios y particulares, se están atendiendo con cargo al recurrente. La Sentencia ni se pronuncia sobre el documento ni sobre lo alegado en función del mismo por esta parte. Este dato ya informa de lo injustificadas cuantías de las pensiones de 450 euros por cada hijo debiendo valorarse también el dato de que el recurrente también tiene que disponer alojamiento, suministros y alimentación para los menores, en tanto que, de los 365 días del año pasan con su padre 85 días.
En relación a las posibilidades de los progenitores alega y reitera el recurrente que ambos perciben rentas de alquiler por inmuebles propios ajenos al que es su domicilio (vivienda y garaje, cada uno el suyo), rentas equiparables si no se cuentan las percepciones por pensiones que recibe la demandada. La situación patrimonial es igualmente equiparable la de uno a la del otro. En todo caso la percepción de rentas por parte del recurrente se ha reducido extraordinariamente como consta acreditado. El reparto de las cargas, en atención a las posibilidades de quienes las soportar, justifica la modificación de las pensiones en los términos suplicados y no atendidos por la Sentencia con los errores de enjuiciamiento señalados que justifican este recurso de apelación para que se reduzcan las pensiones alimenticias en los términos suplicados de 150 euros al mes para cada hijo, con las actualizaciones pertinentes y sin perjuicio de que los gastos extraordinarios se paguen por mitad.
2)Solicitud de supresión de la pensión compensatoria, o limitación a un año con reducción de la cuantía.
Expone la Sentencia que se mantienen sobre el particular las circunstancias que se ponderaron para establecerla, justificadas en '...no solo su dedicación pasada a la familia sino también por su necesaria dedicación futura especialmente por los dos hijos en los que concurren circunstancias personales especiales sobre todo en la hija de especial gravedad por sus limitaciones funcionales, que como dijo la Audiencia Provincial imposibilitan que la madre pueda compatibilizarla con cualquier actividad laboral ...'.
En parte estas circunstancias considera el recurrente que han sido superadas, como se habría acreditado en el juicio.
El grado de discapacidad declarado al hijo por la DIRECCION005 no conlleva atenciones que precisen la presencia permanente de la madre en grado diferente al de cualquier otro chico de su edad, en este caso 18 años; la discapacidad lo único que exige es el tratamiento por logopeda y un mayor esfuerzo para el propio chico a la hora de recibir formación sobre todo teórica en los estudios, nada que impida a la madre tener una vida activa en todos los órdenes, también en el laboral.
Sí requiere una atención personal directa la hija menor. También en este caso las circunstancias han cambiado en tanto que acude a un centro de día donde permanece en días laborales desde las 9 a las 15 horas, siendo que los fines de semana esta con uno y otro progenitor de manera alterna, como lo está por mitad en los periodos vacacionales (de los 365 días del año, 85 días tanto la hija como los hijos, están con su padre).
Además de esta circunstancia, considera el recurrente que queda fuera de toda lógica entender que un grado completo de dependencia, como el que tiene la niña, impide a padre o madre desarrollarse personal o profesionalmente; ello porque siempre se puede acudir a la asistencia, colaboración o ayuda de terceras personas, razón por la que la menor disfruta de una pensión pública de unos 500 euros mensuales con que costear las ayudas potenciales parciales para complementar la asistencia que, después de la jornada en el centro de día, pueda precisar la menor siendo el razonamiento de la Sentencia incluso contrario a los derechos al desarrollo personal y profesional de la madre, imponiendo que debe atender ella personalmente a su hija, como si de una actividad laboral se tratase, retribuida con los 500 euros de la prestación pública y con 450 euros de la pensión compensatoria a cargo del recurrente no sosteniéndose el razonamiento de la Sentencia sobre dedicación por lo expuesto, como por alterar la naturaleza de la pensión compensatoria, desnaturalizándola. Y es que esta se debe establecer para resolver los desequilibrios económicos que se producen por efecto del divorcio, comparada la situación económica de uno y otro, sin que trate de equilibrar patrimonios sino potencialidades económicas y hoy la situación económica y patrimonial de la pensionada sería mejor que la del recurrente . Cuando se produjo el divorcio, un entendimiento lógico de la naturaleza de la pensión compensatoria pudo justificar su imposición pero en ningún caso puede justificar hoy su mantenimiento de manera vitalicia, pues la demandada tenía 43 años cuando el divorcio, hoy tiene 48, y esta nada ha acreditado sobre su interés o intención de desarrollarse profesionalmente; no se ha inscrito como demandante de empleo, no ha preparado oposiciones, es decir que la dedicación a los hijos se lo ha impedido choca con el más elemental entendimiento contextualizado de la realidad, sería tanto como decir que las mujeres al tener hijos deben dedicarse a ellos y olvidarse de su desarrollo profesional ya que muchas mujeres que trabajan y desarrollan sus profesiones teniendo hijos, tengan estos o no dependencia y es que, en el caso que nos ocupa, con la Sentencia de divorcio, la demandada tiene una pensión compensatoria de 450 euros, más las tres pensiones de alimentos de los hijos (1.350 euros ) más 500 euros de pensión asistencial de la menor ( Total de ingresos mensuales de pensiones de 2.100 euros ) a los que suma la renta de alquiler de su piso de la CALLE000, que según confesó en juicio mantiene, de unos 500 euros más que no la han incentivado a buscar empleo, cantidades mensuales fueron complementadas con la indemnización de 27.000 euros que, por razones patrimoniales derivadas del divorcio, impuso esta Audiencia al recurrente en beneficio de la actora.
En definitiva, considera el recurrente que un conjunto de razones que justifican la necesidad de que sea revisada la pensión compensatoria, por todo lo expuesto, porque no existe el desequilibrio económico que el divorcio pudo generar, porque los ingresos de la demandada son superiores o equiparables a los del recurrente porque su patrimonio se ha incrementado de manera igualmente equiparable a la de mi representado y, en otro orden de cosas, porque hoy la dedicación permanente a los hijos mayores, uno incluso es mayor de edad, ha derivado en innecesaria y la dedicación a la menor es parcial los días de entresemana y cuenta con pensión asistencial con la que pagar las ayudas que se muestren como necesarias, sin perjuicio, como digo, de que una tercera parte del año la menor está y es atendida de manera directa y exclusiva por su padre siendo por ello que la pensión compensatoria debería ser suprimida o limitada en cuantía y tiempo en los términos suplicados en la demanda rectora.
TERCERO.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Guillermo ha de indicarse:
La juzgadora de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO: ' PRIMERO.- Insta el demandante la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, interesando se dicte sentencia por la que se acuerde: 1º Reducir el importe de la pensión alimenticia a favor de los hijos fijándola en a 450 euros mensuales (150 euros para cada hijo); 2º Suprimir la pensión compensatoria establecida a favor de la demandada; y subsidiariamente que se limite el derecho a la pensión compensatoria a un año con reducción de su importe a 150 euros mensuales, o subsidiariamente de no fijarse límite temporal que se establezca en la cantidad de 150 euros al mes. En fundamento de su pretensión alega en síntesis, que por sentencia de divorcio de fecha 24 de julio de 2015 dictada en primera instancia se fijó la pensión alimenticia para los hijos en 1.350 euros mensuales ( 450 euros para cada hijo) y se reconoció el derecho a la pensión compensatoria a favor de la demandada por importe de 450 euros mensuales; que interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 29 de febrero de 2016 que revoca parcialmente la de primera instancia, manteniendo el importe de las pensiones alimenticias y compensatoria y además fijó a favor de la demandada indemnización al amparo del art,1438 del C.C en la cantidad de 27.000 euros, confirmándose lo resuelto por la Audiencia Provincial en sentencia de 26 de abril de 2017 dictada en recurso de casación por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo; que los hechos se enjuiciaron tomando en consideración los ingresos y rentas que el demandante acreditaba en los años 1014 y 2015 en cómputo anual de 46.915'09 y 44.766'83 euros, situación que se mantuvo en el año 2017 con unos ingresos de 49.747'14 euros; que las pensiones se establecieron sin consideración a la situación patrimonial del demandante tomando en cuenta los ingresos líquidos y las rentas en los años referidos con los que podía atender las obligaciones económicas pese a que implicaran más de un 45% de sus renta; que en el año 2017 la situación cambió sustancialmente para el demandante pese a mantener aún ingresos con los que atender las obligaciones económicas establecidas en el procedimiento de divorcio, situación que se mantuvo en el año 2018 y se mantiene en el año 2019 sin perjuicio de la segura pérdida de rentas en cuantía que le impedirá pagar las pensiones, pues en el año 2016 cesó la que era su principal actividad económica (estanco, timbres y apuestas), por lo que el año 2016 fue el último en que generaba rentas de la actividad de 16.073 euros que se redujeron a la mitad respecto del año anterior, con motivo de la venta del estanco que se compensaron con el importe recibido por la venta del negocio por un precio de 120.000 euros de los que recibió 30.000 euros en el acto y los 90.000 restantes en 36 pagos aplazados en meses sucesivos a razón de 2.500 cada uno siendo el último pago el de diciembre de 2019; que la situación del demandante es de desempleo total desde enero de 2017; que es cierto que el demandante cuenta con patrimonio compuestos por activos inmobiliarios y de participación que es el mismo que contaba antes de casarse y que por tanto fue valorado en el proceso del divorcio y que no influyó en el establecimiento de las pensiones; que vive con su madre de avanzada edad; que en las sentencias nada se dice de las necesidades de los menores ni las posibilidades de los progenitores para justificar las pensiones establecidas pues cuesta creer que un menor genere al mes 450 euros mensuales, por lo que considera que no están justificados los 450 euros mensuales fijados para cada hijo y que con 250 euros mensuales para cada hijo estarían cubiertas sus necesidades, carga que debe asumirse por ambos progenitores por lo que a cargo del demandante debería fijarse en 150 euros para cada hijo; que la sentencia tampoco realizó un análisis objetivo para cuantificar su importe al igual que al fijar las pensiones alimenticias para los hijos; que la demandada no ha trabajado desde la sentencia y que las percepciones económicas con las que cuenta no le incentivan para incorporarse al mercado laboral. La parte demandada se pone interesando la desestimación de la demanda alegando en síntesis, que las necesidades de los hijos son las mismas que cuando se dictó la sentencia de divorcio pues son menores de edad, el hijo Rafael tiene una minusvalía del 37% y la hija Claudia del 97%; que el demandante tiene una cómoda posición patrimonial, que su patrimonio no ha disminuido salvo la venta del próspero negocio que regentaba, que es titular de 10 fincas urbanas y 1 adquirida por herencia de su padre y además es socio y administrador solidario junto con su hermano de la mercantil DIRECCION004 con un capital social de 590.000 euros cuyo objeto es el negocio inmobiliario; que la venta del estanco es un acto de disposición voluntario buscado para simular una situación de insolvencia que no es cierta, y además vendió el negocio y no el local en el que se ubicaba por lo que producirá rentas; y que si según el demandante el negocio le reportaba unas rentas de 50.000 euros anuales y lo vendió por 120.000 euros el precio será simulado pues en dicho sector el precio de venta es de unos 600.000 euros. SEGUNDO.- El artículo 91 del Código Civil y el 775.1 de la LEC al contemplar la posibilidad de modificar las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo exigen como presupuesto que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, fórmula ésta que se ha interpretado jurisprudencialmente como la exigencia de un conjunto de requisitos que suponen: La concurrencia de hechos nuevos o inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio, y que la mutación o alteración sea relevante y no meramente transitoria ni de escasa entidad revistiendo signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio, debiéndose así mismo rechazar de pleno alteraciones por dolo o culpa de aquél pues no puede responder a una situación buscada u ocasionada por negligencia del deudor que es quien debe probar cumplidamente dicho cambio de circunstancias. Como reiteradamente vienen declarando nuestra Audiencia Provincial el proceso de modificación de medidas no tiene por objeto revisar lo acordado en una sentencia anterior o valorar si lo acordado fue acertado o no, y que como todas, produce un efecto de cosa juzgada aunque limitado en el sentido de que si las circunstancias que entonces se tuvieron en cuenta han variado, puedan aquéllas modificarse. Huelgan por tanto las consideraciones que se hacen en la demandada sobre si en la sentencia se hace referencia a las necesidades de los menores o si las pensiones fijadas están o no justificadas, y ello al margen de que en las sentencias al momento del fijarse las pensiones sí se ponderó tanto la capacidad económica de los progenitores como las necesidades de los hijos, toda vez que se tuvo en cuenta que el demandante era titular de un establecimiento de expendeduría de tabaco y venta de loterías y apuestas del Estado por el que percibía un salario mensual de 2.200 euros, que por el arrendamiento de una vivienda de su propiedad sita en la CALLE003 nº NUM000 percibía una renta mensual de 430 euros así como que el negocio de expendeduría le producía beneficios y que era titular de un importante patrimonio inmobiliario (cinco viviendas, dos locales comerciales y tres plazas de garaje), adquirido en parte antes de contraer matrimonio junto con su hermano como consecuencia de un premio de lotería primitiva de 159.500.000 de ptas en el año 1997, y en parte después de contraer matrimonio y que aunque sólo la vivienda sita en la CALLE003 y una plaza de garaje, adquiridas antes de contraer matrimonio le corresponden al 100% en propiedad el resto de los inmuebles le corresponden en copropiedad al 50% a formando parte de la mercantil DIRECCION004; y así mismo se tuvo en cuenta que de los tres hijos en dos de ellos, Rafael y Claudia concurren circunstancias especiales, al tener reconocido el primero una discapacidad de 37% , y en la segunda del 93% de tipo física, psíquica y sensorial que le limita totalmente la movilidad y le hace depender de terceros para las actividades más elementales de la vida cotidiana. Si no de intencionada o fraudulenta, como califica la demandada la conducta del demandante, sí puede calificarse de poco diligente, al vender un negocio que le reportaba al momento del divorcio unas rentas de unos 35.0000 euros por precio de 120.000 euros, por más que tuviera que contratar a un tercero con los gastos que conlleva, como poco diligente es que encontrándose en desempleo desde que en 2016 vendiera el negocio, no se inscribiera como demandante de empleo hasta marzo de 2019 y no antes pensando al menos en la posibilidad de que pudiera reconocérsele el subsidio. Pero aun así y sin necesidad de entrar a considerar si lo ha sido con el propósito de aminorar sus ingresos o si el precio obtenido se ajusta o no al del mercado en dicho sector, por más que la venta del negocio suponga una reducción de los ingresos, lo que sí puede apreciarse es que el demandante tiene capacidad de ahorro pues si hasta diciembre de 2019 ha estado percibiendo 2.500 euros mensuales además de los 30.000 que percibió en el acto de la venta, y si pese a la venta del negocio por sus ingresos y rentas la base imponible general de 46.965'09 euros y de ahorro de 3.655'61 euros en el ejercicio 2014, a una base imponible general de 1.955'80 euros y de ahorro de 31.749'51 euros en ejercicio 2018de lo que se deprende que cuenta con activos financieros como además reconoció en el interrogatorio al afirmar que de las cuentas bancarias y de la cartera de inversión en acciones existentes al momento del divorcio nada ha gastado, su capacidad económica le permite seguir abonando las pensiones a los tres hijos que siguen siendo menores de edad, y dos de ellos con necesidades especiales aun cuando se perciban ayudas por los dos hijos de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha como también se ponderó en la sentencia de divorcio. Si además sigue manteniendo el mismo patrimonio inmobiliario con el que puede obtener liquidez al ser susceptible de enajenación o arrendamiento, pues poco han aclarado el demandante o su hermano en el interrogatorio sobre las rentas que se obtienen por el local en el que se ejercía la actividad, que dicen que por ahora percibe su hermano, sin justificarlo documentalmente, o los motivos por los que se mantienen el patrimonio inmobiliario sin intento de que sea rentable, pues en el interrogatorio no fueron capaces de explicarlo, y a todo ello se une el hecho de que según el demandante vive con su madre que es quien lo mantiene, cabe concluir que basándose su demanda en una situación de carencia de ingresos con los que hacer frente a las pensiones y que no se aprecia, no pueden sostenerse las pretensiones que se formulan, por lo no procede a reducción de las pensiones. TERCERO. La pensión compensatoria se reconoció a la demandada de manera indefinida no sólo su dedicación pasada a la familia sino también por su necesaria dedicación futura especialmente por los dos hijos en los que concurren circunstancias personales especiales sobre todo en la hija de especial gravedad por sus limitaciones funcionales, que como dijo la sentencia de la Audiencia Provincial imposibilitan que la madre pueda compatibilizarla con actividad laboral, por su edad, además de atendiendo a la capacidad económica del demandante, y la eventual pérdida del derecho a pensión derivada de cotización a la Seguridad Social del demandante. Las circunstancias que entonces se ponderaron se mantienen en la actualidad, y si bien es cierto que tras la sentencia de divorció falleció el padre de la demandada y ha heredado la nuda propiedad de varios inmuebles, también lo es que ningún ingreso por venta o arrendamiento le pueden reportar al ser la madre de la demandada la usufructuaria, de manera que los únicos ingresos por rentas que puede obtener son los de la vivienda de la que ya era propietaria y tenía al momento del divorcio como consta en la sentencia; razones que llevan a desestimar las peticiones principal y subsidiaras que se formulan de extinguir y/o limitar y reducir la pensión CUARTO.- -Siguiendo el criterio que mantiene nuestra Audiencia Provincial, atendida la naturaleza del procedimiento, y la materia sobre la que versa, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas'.
Pasamos a resolver los motivos del recurso :
1) pensión alimenticia para los hijos, actualmente establecida en 1.350 euros mensuales ( 450 euros para cada hijo
Solicita el recurrente que la establecida se reduzca a la suma de 450 euros mensuales (150 euros para cada hijo) debido a la merma de sus ingresos por venta del negocio y situación actual de paro
Pues bien, los progenitores tienen la obligación de buscar todos los ingresos posibles para atender las necesidades de sus hijos, por lo que las circunstancias voluntariamente creadas por el obligado al pago no pueden influir en la cuantía de los alimentos, porque de otro modo se estaría dejando al libre arbitrio de una de las partes la creación de nuevas circunstancias para obtener un beneficio personal siendo criterio jurisprudencial consolidado que las decisiones voluntarias de quien, teniendo una obligación de abono de alimentos, en cuantía necesaria para satisfacer las necesidades de los hijos, deja de percibir unos posibles ingresos para contribuir al pago de dichos alimentos, no puede después utilizar dicha actuación voluntaria en perjuicio de los mismos, de manera que las consecuencias de pérdida de ingresos deberá soportarlas quien así voluntariamente ha actuado siendo obvio que en este caso ninguna razón consistente que no sea su libre voluntad ha justificado el apelante sobre la necesidad de la venta del negocio por 120.000 euros, del que reconoce en su demanda en los años 2014-2015 obtuvo ingresos de 46.915,09 euros y 44.747,14 euros y en 2016 ingresos acreditados de 49.747,14euros , es decir solo por el beneficio de dos años, dado que el negocio le rentaba beneficios anuales entre 45.000 y 49.000 euros .
El motivo ha de decaer por las siguientes razones : 1) De una parte , la situación económica de la esposa no ha variado ( mantiene la copropiedad con el apelante del que fue domicilio conyugal y es dueña de una vivienda en Albacete CALLE000, NUM001, que tiene arrendada por unos 400 euros mensuales con gastos de comunidad incluida ), pues aunque tras el fallecimiento de su padre es titular junto con sus hermanas de la nuda propiedad del patrimonio inmobiliario del padre el usufructo lo disfruta la madre de la demandada , 2) de otra parte , no se acredita que las necesidades de los hijos hayan disminuido ( el hijo Rafael de 18 años padece DIRECCION005 y acaba de aprender a leer. El segundo hijo Adolfo no padece discapacidad ninguna pero con 17 años precisa ahora mayor atención que antes. La hija Claudia padece una grave discapacidad que precisa de la atención permanente de la madre y de difícil delegación siendo obvio que la pensión pública que percibe la hija asimismo le resulta necesaria para cubrir adecuadamente el gasto mensual de transporte , medicinas , pañales y otros elementos precisos para atender sus necesidades ) es más , ha de presumirse que sus necesidades de los referidos hijos son mayores por la edad de los mismos y necesidad de formación profesional o estudios medios o superiores que sean adecuadas para cada uno de ellos hasta no consigan la formación adecuada que les permitan desarrollar una profesión y atender por si mismos sus propias necesidades alimenticias , 3) no advierte la Sala que la capacidad económica del recurrente haya disminuido y le impida pagar las pensiones alimenticias en la cuantía establecida ya que es titular de fondos de inversión, cuentas a plazo, acciones y otros productos financieros y cuenta con patrimonio suficiente que el mismo reconoce en su recurso que le permite obtener ingresos o en caso necesario enajenar alguno de ellos para atender sus s obligaciones alimenticias para con sus hijos :1) Garaje en Albacete CALLE003, NUM000. Adquirido en 1994. Arrendado actualmente. 2). Local comercial en Albacete CALLE003, NUM000. Adquirido en 1994. Referencia catastral NUM002 .El local está arrendado a la adquirente del negocio de lotería y tabaco. 3) Vivienda en Albacete CALLE003, NUM000. Adquirido en 1994. Referencia catastral NUM003. 3) Vivienda arrendada con el garaje. 4). Garaje en Albacete CALLE002. Adquirido en 2000. 5) local comercial en Albacete CALLE003, NUM000. Adquirido en 1997. Referencia catastral NUM004 Igualmente arrendado a la adquirente del negocio de lotería y tabaco. 6) Vivienda en Albacete calle DIRECCION001, NUM005. Adquirida en 2000.7). Vivienda en Albacete calle DIRECCION002, NUM006. Adquirido en 2006. También arrendada. 8). Vivienda en DIRECCION003 (Alicante) en EDIFICIO000. Adquirido en 2007. Desocupado. 9). Garaje en DIRECCION003 (Alicante) en EDIFICIO000. Adquirido en 2002. Desocupado .10) Vivienda en DIRECCION003 (Alicante) en EDIFICIO001. Adquirido en 2002. Finca de nueva adquisición posterior al divorcio: 11). En la URBANIZACION000 ( DIRECCION006-Albacete). Referencia catastral NUM007 del que es titular con su madre y único hermano soltero. 12) Finca en copropiedad con la esposa finca nº NUM008, urbana. En Albacete calle DIRECCION000, NUM009, piso NUM005 con garaje. Ésta vivienda es copropiedad con la esposa que tiene atribuido el uso y disfrute exclusivo. 13) DIRECCION004 sociedad limitada con un capital social de quinientos noventa mil euros (590.000 euros). Constituida en el año 2011 e inscrita en el Registro Mercantil de Albacete, el siendo Guillermo junto con su hermano Moises los socios únicos y administradores solidarios de la citada mercantil.
Razones que justifican desestimar este motivo del recurso.
2) Solicitud de supresión o reducción en cuantía y tiempo de la pensión compensatoria establecida en 450 euros /mes con cargo a Guillermo en beneficio de Margarita.
Solicita el recurrente la supresión de la pensión compensatoria establecida en 450 euros mensuales con cargo a Guillermo en beneficio de Margarita.
Subsidiariamente, para el caso de no ser atendida la anterior petición, se limite el derecho de pensión compensatoria a un año desde la fecha de la sentencia, con reducción de su importe a la cantidad de 150 euros /mes.
Subsidiariamente, para el caso de no ser atendida la anterior petición, se establezca la pensión compensatoria a la cantidad de 150 euros /mes.
Pues bien, una vez reconocido el derecho a la pensión compensatoria, cualquier modificación de la cuantía requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial (' por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen ', dice el párrafo 1º del art. 100 CC ), extinguiéndose el derecho a la pensión ' por el cese de la causa que lo motivó -es decir, por desaparecer la situación de equilibrio económico- , por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona ' ( art. 101 CC ).
Fuera del caso de celebración de nuevo matrimonio o vida marital con otra persona, sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión , puede procederse a la adecuación de su cuantía, mientras que la extinción del derecho exigirá la cumplida demostración del cese del desequilibrio.
En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Y será al deudor a quien, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.
Sin embargo, no cualquier modificación de las circunstancias económicas de los interesados justifica la supresión o modificación de la pensión compensatoria, pues los arts. 100 y 101 CC son claros al requerir, bien la desaparición de la causa que motivó la concesión del derecho, bien la presencia de alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que ' así lo aconsejen ', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión , sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; no debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la fijación de la pensión compensatoria cuya alteración se solicita.
Partiendo de estos datos, la revisión en esta alzada de la prueba practicada no revela la existencia de elementos que confieran base argumental suficiente para estimar este motivo del recurso, pues como antes se ha indicado la situación económica de la esposa no ha variado ( mantiene la copropiedad con el apelante del que fue domicilio conyugal) y es dueña de una vivienda en Albacete CALLE000, NUM001, que tiene arrendada por unos 400 euros mensuales con gastos de comunidad incluida pues aunque tras el fallecimiento de su padre es titular junto con sus hermanas de la nuda propiedad del patrimonio inmobiliario del padre el usufructo lo disfruta la madre de la demandada) y si recibió la cantidad de 27.000 euros en concepto de indemnización lo fue conforme a su derecho derivado de lo preceptuado en el artículo 1438 Código Civil ( concepto distinto a la pensión compensatoria y compatible con esta ) siendo obvio que persiste la necesidad de dedicación de la esposa a la familia dado que los tres hijos permanecen en el hogar familiar y viven con ella lo que , de momento , hace difícil que pueda compaginar actividad laboral alguna dado que además la hija Claudia padece una grave discapacidad que precisa de la atención permanente de la madre y que sus cuidados y atención personal a la referida hija son de difícil delegación.
Por lo que ha de desestimarse este motivo del recurso y sus peticiones subsidiarias en cuanto a la reducción de la cuantía de la pensión y su carácter indefinido.
Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Guillermo
CUARTO.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.
En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Guillermo contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha a veintitrés de marzo de dos mil veinte debemos confirmar y confirmamos la misma. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
