Sentencia CIVIL Nº 208/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 118/2020 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170017792

Recurso de apelación 118/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 92/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012011820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012011820

Parte recurrente/Solicitante: GRAN LLIT S.L.

Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez

Abogado/a: JOAN BAGUE CRUZ

Parte recurrida: ESPADESA RETAIL, S.L.

Procurador/a: Mª Jose Blanchar Garcia

Abogado/a: MIGUEL PUEYO SAHÚN

SENTENCIA Nº 208/2021

Barcelona, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDEactuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 118/20,interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2019 en el procedimiento nº 92/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona en el que es recurrente GRAN LLIT, S.L.y apelada ESPAÑOLA DEL DESCANSO, S.A. (ESPADESA),y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario presentada por por el procurador Alfredo Martínez Sánchez en representación de la mercantil GRAN LLIT SL contra la también mercantil ESPAÑOLA DE DESCANSO SA (ESPADESA) y declaro correctamente realizada la resolución contractual efectuada por ESPADESA de los contratos que ligaban a las partes, teniendo que abonar la demanda a la actora la cantidad que tiene pendiente de TRES MIL SETECIENTOS CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (3.704,55 €), más los intereses legales sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por el procurador José María Blanchar García en representación de ESPADESA RETAIL SOCIEDAD LIMITADA contra GRAN LLIT SL y condeno a la demandada reconvencional a abonar a la actora reconvencional la cuantía de OCHO MIL SESENTA Y DOS EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (8.062,23 €) más los intereses legales sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Acuerdo la compensación de las cantidades debidas por ambas partes de manera que GRAN LLIT SL tendrá que abonar a ESPADESA RETAIL SL la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.357,68 €) más los intereses legales de esta cifra desde la interposición de la demanda reconvencional hasta la fecha de esta sentencia y, a partir de ahí y hasta su pago el interés legal incrementado en dos puntos.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, GRAN LLIT S.L. contra demandada, ESPAÑOLA DE DESCANSO S.A. (en adelante, ESPADESA), demanda de juicio ordinario en la que solicitaba (1) que se condenase a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 15.223,44 € en concepto de (i) devengos trimestrales pactados en el contrato de exclusividad y modificación de contratos de franquicia, de fecha 1/1/09 y (ii) en concepto de aportación a campañas de publicidad desde su firma hasta el primer semestre de 2015 (resolución unilateral), previa compensación de las cantidades debidas a Espadesa en los términos expuestos en la demanda, además de los intereses correspondientes; (2) que se declarase que la resolución unilateral por parte de Espadesa de los contratos a los que hace referencia esta demanda (de exclusividad y modificación de contratos de franquicia, de fecha 1/1/09 y contratos de franquicia de las cuatro tiendas firmados y los de las otras dos tiendas, no formalizados por escrito) no es acorde a derecho y, por ello, sin perjuicio de tenerlos por resueltos por los incumplimientos de la demandada desde junio de 2015, se condene a Espadesa a pagar a la actora en concepto de daños y perjuicios las siguientes cantidades: (i) En concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 610.984,88 €, además de la cantidad de 60.000 € pactada como cláusula penal y, al menos y en todo caso, y de forma subsidiaria para el caso de que se entienda que los daños y perjuicios no superan ese importe, la cantidad de 60.000 € pactada como cláusula penal; y (ii) 3.291,30 €, en concepto de indemnización por clientela; (3) Para el caso de que se considere bien resuelto el contrato y se desestime la petición que se realiza bajo el número 2), que se declarase la deslealtad de la conducta de Espadesa y se le condene a resarcir a la actora, en concepto de daños y perjuicios causados por su conducta desleal, la cantidad de 674.276,18 €; y (4) que se condenase a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que era un franquiciado de las tiendas Bed's en la ciudad de Barcelona desde hace más de quince años. Tiendas Bed's es una franquicia del grupo Pikolin y la demandada es la franquiciadora de la red de tiendas Bed's y forma parte del Grupo Pikolin. Entre actora y demandada se formalizaron diferentes contratos, uno para cada establecimiento, todos en Barcelona, contrato de 1/1/00 para la tienda de la calle Virgen de Monserrat 159, de 1/1/01 para la tienda situada en la calle Villaroel 220-222, de 2/9/02 para la tienda situada en Plaza Lesseps 4-6 y de 15/6/06 para tienda situada en calle Córcega 77. Después se abrieron establecimientos en la calle Pi i Maragall 72 y Casanova 93-95 no llegándose a firmar los contratos de franquicia. Para concretar el área de exclusividad se firmó un acuerdo el 7/4/05, que después de ser incumplido por la demandada, fue reemplazado por otro de fecha 1/1/09. La demandada ha incumplido (1) el pacto de exclusividad y en 2.015 comenzó a vender en la tienda donde vendía productos del catálogo general de Pikolin, situada en Ronda General Mitre de Barcelona, los productos exclusivos de las tiendas Bed's, como ya había hecho antes en las tiendas de la calle Galileo y Plaza Tetuán. La demandada también ha incumplido (2) sus obligaciones como franquiciadora de apoyar la acción comercial, dejando de suministrar a la actora material necesario para la actividad comercial como bolsas desde marzo de 2.015, y no incluyéndola en las campañas promocionales realizadas desde la misma fecha, en especial, las de rebajas de verano e invierno. La demandada ha incumplido (3) los pagos previstos en el contrato dejando de pagar el 5% de las compras realizadas a proveedores de la franquicia que no son del Grupo Pikolin (proveedores homologados). La demandada ha resuelto unilateralmente el pacto de exclusividad del contrato de 1/1/09 mediante burofax de 28/8/14 (manteniendo la relación de franquicia y reconociendo un área de 500 metros de exclusividad), argumentando una drástica reducción del consumo y venta de productos Bed's que no admite la actora. No obstante, la demandada ya había dejado de pagar el 5% de las ventas pactado en el segundo trimestre de 2.014, y hasta abril de 2.016 seguía suministrando normalmente productos del catálogo Bed's, aunque había cesado en sus obligaciones como franquiciadora en junio de 2.015, y la actora hasta agosto de 2.015 ha seguido utilizando elsoftwarede gestión propio de las franquicias Bed's y pagando las cuotas de mantenimiento delsoftwareempleado por los franquiciados así como el canon de publicidad. El incumplimiento de la demandada tiene el claro objetivo de desplazar a la actora del mercado de Barcelona a favor de nuevos franquiciados con condiciones menos beneficiosas. Fueron infructuosos los intentos de la actora de cese ordenado de las relaciones comerciales y mediante burofax de 26/6/15 la demandada rescindió unilateralmente la relación de franquicia que unía a las partes según los contratos en su día firmados. Además, se han producido actos de competencia desleal por la demandada. Reclama la demandante:1) Como cantidades debidas en virtud de los contratos de franquicia y exclusividad, la cantidad de: (i) 15.223,44 € en concepto de devengos trimestrales (2º, 3º y 4º trimestre del 2.014, y 1º y 2º del 2.015) del 5% neto de los pedidos realizados al Grupo Pikolin y a sus proveedores homologados a que se obligó la demandada, y pactados en el contrato de exclusividad y modificación de contratos de franquicia, de fecha 1/1/09; la de (ii) 7.800 €, en concepto de aportación a campañas de publicidad desde su firma hasta el primer semestre de 2015 (resolución unilateral), previa compensación de las cantidades debidas a Espadesa en los términos expuestos en la demanda; 2) Por cláusula penal, la cantidad de 60.000 €; 3) por daños y perjuicios consecuencia de la resolución del contrato: a) la cantidad de 524.465,16 € por el perjuicio económico sufrido por la actora como consecuencia de dejar de aplicarse los descuentos pactados por contrato en todas sus compras de productos del Grupo Pikolin y no percibir los devengos trimestrales; b) la cantidad de 74.575,73 € por los gastos en que ha tenido que incurrir la actora para dar un giro a su actividad y crear una nueva marca, la cantidad de 179.600,95 € por gastos de adecuación de locales, y 9.583,20 € por contratación de nuevo sistema informático de gestión; 4) como indemnización por clientela, la suma de 3.291,30 €. De las cantidades reclamadas deduce las que habría pagado la actora de permanecer en la franquicia, canon de publicidad por la cantidad de 115.240 €, y la cantidad de 8.062,23 € por canon de publicidad que la actora dejó de pagar desde agosto de 2.014, cuota de mantenimiento del sistema informático, y pedido de materiales de punto de venta.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora, y formuló demanda reconvencional para que se condenase a la actora al pago a la demandada de la cantidad de 53.894,77 € más intereses legales desde la reclamación judicial con imposición de costas a la parte demandada reconvencional.

Distingue la demandada los contratos de franquicia de los contratos de colaboración que, dice, se firman en momentos diferentes, y distintos son sus derechos y obligaciones y sus causas de resolución, habiendo firmado la demandada acuerdo de colaboración, en todo el territorio nacional, solo con la demandante, de manera que solo ésta disfrutaba de las favorables condiciones pactadas en el mismo para el desarrollo de su actividad comercial. Admite la demandada que el 1/8/14 resolvió el acuerdo de colaboración del año 2.009 por incumplir la actora las obligaciones del acuerdo manteniendo a la actora como franquiciada y que el 23/6/15 resuelve todos los contratos de franquicia por incumplir sus obligaciones como franquiciada. La ampliación de la exclusividad que suponía el acuerdo de colaboración era a cambio de abrir nuevas tiendas, aumentar las ventas e impulsar la actividad comercial por la actora, incumpliendo ésta ambos compromisos, lo que motivó la resolución el 1/8/14. La causa principal de la resolución del contrato de franquicia fue que la actora quebró su obligación de adquirir productos a proveedores homologados, comprando en los últimos años a proveedores no homologados el 50% del volumen total de compras de la actora lo que motivó la resolución de 23/6/15, sin perjuicio de que Pikolin mantuviese abierto el suministro de productos a la actora como fabricante. La demandada cumplió con todas las obligaciones del acuerdo de colaboración. Niega los incumplimientos del pacto de exclusividad en relación con las tiendas de la Calle Galileo y Plaza Tetuán, así como la de General Mitre, colchonería privada, franquiciado preexistente y tienda de Pikolin, respectivamente. Negó también la intención alegada en la demanda de sustituir a la actora. Negó también la demandada los incumplimientos imputados de sus obligaciones como franquiciadora. Entiende la demandada que adeuda a la actora la cantidad de 3.442,67 € (en concepto de pagos trimestrales del 5% sobre compras por el segundo trimestre de 2.014 y julio de 2.014, y aportaciones de 600 € más IVA a campañas publicitarias hasta julio de 2.014), y le adeuda la actora a la demandada la cantidad de 43.462,23 € (IVA incluido) por canon de publicidad (agosto y octubre a diciembre de 2.014), cuotas de mantenimiento (agosto, octubre y diciembre de 2.014), material distribuido al punto de venta (noviembre 2.014, 435,60 €) y anticipo para apertura de segunda tienda (diciembre de 2.011, 35.400 €). La compensación de ambas cantidades arroja un resultado a favor de la demandada de 40.019,56 €. Negó adeudar cualquier otra cantidad y alegó un uso indebido de la marca Bed's y de los signos distintivos de la demandada tras la expulsión de la franquicia así como la vulneración de lo dispuesto en la normativa sobre competencia desleal, por lo que solicita una indemnización de 13.875,21 € (1% de la facturación de la actora durante el año 2.15). Formula, en consecuencia, demanda reconvencional en reclamación de las indicadas cantidades de 43.462,23 € y de 13.875,21 €.

La parte demandada reconvencional se opuso a la demanda.

Mediante auto de fecha 20/11/17 en que se acordó que la actora había acumulado indebidamente una acción de la que correspondía conocer a los Juzgados Mercantiles, quedando fuera del procedimiento la acción a que se refería el apartado 3 del suplico de la demanda.

Mediante auto de fecha 27/12/17 se dictó otro auto que acordaba la indebida acumulación de acciones de la demanda reconvencional declarando indebidamente acumulada la reclamación de 13.875,21 € por incumplimiento de la Ley de Marcas, al corresponder el conocimiento de esta acción a la jurisdicción mercantil.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona el 2 de diciembre de 2.019 estimando parcialmente la demanda, declarando correctamente realizada la resolución contractual por la demandada y condenando a ésta a pagar a la actora la suma de 3.704,55 €, más intereses legales y sin condena en costas a ninguna de las partes, y se estimó parcialmente la reconvención condenado a la demandada reconvencional a pagar a la actora la cantidad de 8.062,23 €, más intereses legales y sin condena en costas a ninguna de las partes. Compensando ambas cantidades determinó la obligación de la actora de pagar a la demandada la suma de 4.357,68 €, más el interés legal desde la demanda reconvencional hasta sentencia, y a partir de ahí y hasta su pago el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 LEC.

Razonó la resolución de primera instancia que los contratos de franquicia y de colaboración firmados por las partes se podían resolver de manera independiente con consecuencias también distintas. Consideró correcta la resolución del contrato de colaboración suscrito en 2.009 efectuada por la parte demandada por entender probado que la parte actora infringió el contrato vendiendo en sus tiendas productos que no eran de proveedores homologados por Bed's, lo que no fue aceptado por la demandada, alcanzando en el año 2.014 un 40% del volumen total de compras y en 2.015 un 50%. Lo mismo puede decirse de los contratos de franquicia. En cuanto a los incumplimientos alegados por la parte actora con base en los cuales insta también la resolución, incumplimiento del pacto de exclusividad, falta de apoyo comercial y no abono de determinados pagos, razonó que no se probaron tales incumplimientos que permitiesen la resolución y que pudiesen ser generadores de daños y perjuicios, pues, en cuanto al incumplimiento del pacto de exclusividad respecto a las tiendas de Ronda General Mitre, ya se había resuelto en el año 2.015 el acuerdo que establecía la exclusividad, de la calle Galileo y Plaza Tetuán, no resulta probado que la primera tienda fuese de la demandada y, en cuanto a la segunda, era una tienda abierta desde el año 2.002 (anterior a los pactos de exclusividad), no considerando probados el resto de incumplimientos que permitiesen la resolución. En cuanto a las cantidades que se reclaman en la demanda, entiende procedente la indemnización por el concepto de (a) pagos trimestrales pactados la cantidad de 2.978,55 €, (b) por el concepto de gastos publicitarios la cantidad de 726 €, e improcedentes las cantidades reclamadas por los conceptos de (c) cláusula penal, (d) daños y perjuicios y (e) clientela, por entender que no procede indemnización por dichos conceptos al haberse resuelto con causa el contrato. En relación con las cantidades reclamadas por la parte actora reconvencional estima procedente indemnizar por los conceptos de (a) canon de publicidad, la cantidad de 6.882,48 €, (b) cuota de mantenimiento de programas, la cantidad de 744,15 € y (c) materiales de punto de venta, la cantidad de 435,60 €, rechazando la cantidad solicitada por el concepto de anticipo a cuenta de la tienda de la calle Córcega (35.400 €).

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación:1º Infracción del artículo 1.281 del Código Civil, por entender que la obligación de suministro en exclusiva y de comprar productos Bed's a proveedores homologados (pacto de aprovisionamiento en exclusiva) sólo estaba prevista en los contratos de franquicia y no en el acuerdo de 2.009, por lo que no puede alegarse ese incumplimiento para resolver el contrato de colaboración firmado en 2.009; la tardanza de la demandada en resolver los contratos de franquicia un año después a la resolución del contrato de colaboración no responde a otra cosa que a la estrategia de la demandada de expulsar a la actora del mercado; asumiendo la valoración de la resolución de primera instancia, en contra de la tesis de la actora en la demanda, de que no estamos ante una única relación jurídica, la actora cumplió con las obligaciones del contrato de colaboración y de franquicia, y la vulneración del pacto de suministro en exclusiva habría habilitado a la demandada a resolver los contratos de franquicia pero no el de colaboración que resuelve en agosto de 2.014 alegando precisamente esa infracción; si éste contrato no podía resolverse, entonces quien incumple sus obligaciones es la demandada (pago trimestral del 5% de las compras, contribución a campañas de publicidad o vulneración de la exclusividad al permitir la venta de productos del catálogo Bed's dentro de su área reservada en la tienda Pikolin de Ronda General Mitre); 2º Errores notorios en la valoración de la prueba por entender que de la prueba practicada no resulta que hubiese una reducción drástica del consumo de productos Bed's sino que lo que hubo fueron aumentos, así como tampoco resulta probado que la actora aceptase (email28/11/14) la resolución del contrato firmado en 2.009 a cambio de nada; la obligación de la actora según el contrato de 2.009, según la cláusula cuarta, era impulsar la actividad comercial a través de la apertura de tiendas, lo que hizo la actora, cumpliendo también con dicha obligación, si por impulsar la actividad se entendiera vender más en la medida en que aumentó en términos absolutos las compras de productos Bed's a empresas del Grupo Pikolin y proveedores homologados en los 3 años anteriores a la resolución; 3º Infracción de los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y artículos 2 y 5 del Reglamento Europeo 330/2010, e infracción del principio de congruencia previsto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender que la sentencia no se pronuncia sobre la alegada en la contestación a la reconvención nulidad de pleno derecho del pacto de compra en exclusiva establecido en los contratos de las 3 primeras tiendas por sancionar una práctica contraria al derecho de competencia europeo, por tratarse dicha cláusula de aprovechamiento exclusivo de un acuerdo colusorio prohibido por la norma europea; y 4º En caso de estimarse los anteriores motivos deberá analizarse la procedencia de las cantidades reclamadas.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba en segunda instancia.

Conviene, antes de entrar a analizar los motivos de la apelación, salir al paso de la alegada por la parte apelada imposibilidad de que el Tribunal de segunda instancia pueda valorar el material probatorio de forma libre, limitándose a comprobar que la valoración efectuada por el juez a quono fue arbitraria, injustificada o injustificable.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero , dijo lo siguiente: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).'.

De forma extensa, la sentencia del Tribunal Supremo de 22/12/15 ha dicho que la valoración del Tribunal de segunda instancia es plena en la valoración de la prueba.

En nuestro sistema procesal, dice, '...el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia....

es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia...'.

TERCERO.- Cláusula de aprovisionamiento exclusivo. Defensa de la competencia.

La parte demandante principal, en el hecho 1º in finede la contestación a la reconvención alega que la cláusula de aprovisionamiento exclusivo inserta en los contratos de franquicia de cuatro de las tiendas, la cláusula duodécima, es una práctica colusoria contraria al derecho de la competencia europeo. Entiende que de acuerdo con el Reglamento 330/2010 de la Comisión, relativo a la aplicación del artículo 101 apartado 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la cláusula de aprovisionamiento exclusivo es una cláusula de no competencia que es nula de pleno derecho por exceder el pacto de no competencia de 5 años. Dado que los contratos de franquicia tenían una duración inicial de 5 años con prórroga automática por períodos anuales, lo que según el reglamento (art. 5.1) debe considerarse como de duración indefinida, no habiendo alegado la demandada (dice la recurrente) que tal cláusula de aprovisionamiento en exclusiva era necesaria para mantener la reputación de la marca o que exista una importante transferencia de conocimientos técnicos

Hemos dicho que el Juzgado de primera instancia, mediante auto de fecha 27/12/17 acordó la indebida acumulación de acciones de la demanda reconvencional declarando indebidamente acumulada la reclamación de 13.875,21 € por incumplimiento de la Ley de Marcas, al corresponder el conocimiento de esta acción a la jurisdicción mercantil, y mediante auto de 20/11/17 la falta de competencia objetiva del Juzgado para conocer de la acción de competencia desleal ejercitada por la parte actora.

Pues bien, el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial también dispone que ' 2. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

...

f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su Derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia '.

El artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , en parecidos términos a la regulación contenida en el actual artículo 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguos artículos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) prohíbe, como conductas colusorias, todo acuerdo,decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan, entre otros, en ' a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio', considerando dichos acuerdos nulos de pleno derecho.

Partiendo de los anteriores presupuestos, y con independencia de que, como técnica procesal, no parece posible plantear dicha cuestión por vía de excepción en la contestación a la reconvención, debiendo ejercitarse dicha pretensión como acción y no como excepción, el conocimiento de estas acciones también está reservado a los Juzgados Mercantiles, únicos con competencia objetiva para la sustanciación y resolución de las mismas, razón por la cual no puede entenderse que exista incongruencia de clase alguna en la resolución de primera instancia.

CUARTO.- Hechos relevantes. Valoración de la Sala.

1.Entre las partes había suscritos 6 contratos de franquicia, de fechas 1/1/00 (Virgen de Monserrat 159), 1/1/01 (Villarroel 220-222), 2/9/02 (Plaza Lesseps 4-6), 15/6/06 (Córcega 77), 19/7/10 (Pi i Maragall 72) y 1/3/12 (Casanova 93- 95). Estos dos últimos no aparecen firmados por la demandante pero la relación jurídica se ha desarrollado entre las partes con arreglo al mismo como resulta acreditado a lo largo de todo el procedimiento, admite la dirección letrada de la parte actora en la fase de conclusiones del juicio oral y resulta de la petición indemnizatoria de la parte actora que, como no podía ser de otra forma, incluye en sus cálculos los perjuicios originados por la resolución de esas dos franquicias. Por otro lado se suscribió por las partes un acuerdo de colaboración comercial el 7/4/05, que fue sustituido por otro suscrito el 1/1/09.

La resolución de primera instancia razona que, aunque relacionados, se trata de contratos diferentes (franquicia y colaboración) que se pueden resolver por causas dispares e independientes con consecuencias también distintas.

La parte recurrente asume esta valoración pero extrae consecuencias diferentes a las de la resolución recurrida porque entiende que el pacto de suministro en exclusiva o de aprovisionamiento en exclusiva (duodécima y undécima, según los contratos de franquicia) no estaba previsto en el acuerdo de colaboración suscrito en el año 2.009, por lo que no autorizaba a la demandada a resolver dicho contrato de colaboración, que, a diferencia del anterior del año 2.005, no permitía la resolución en base al incumplimiento de las obligaciones de los contratos de franquicia. Sí podía la demandada con base en ese pacto resolver los contratos de franquicia pero no el de colaboración que resuelve en agosto de 2.014 alegando precisamente esa infracción, y si éste contrato no podía resolverse, entonces quien incumplió sus obligaciones fue la demandada.

2.En fecha 26/8/14 se remite por la demandada a la actora comunicación por la que se notifica la resolución del contrato de colaboración suscrito el 1/1/09. No obstante, dice la misiva, como quiera que se mantiene la relación de franquicia el radio de exclusividad de los franquiciados de Bed's es de 500 metros alrededor del establecimiento.

Se suceden reuniones entre las partes y el 28/11/14 la parte actora remite a Severiano, de la demandada, un extenso email, en respuesta a la reunión del día 19, en el que dice aceptar la decisión de fondo, no de forma ni las razones, de anular unilateralmente el contrato de exclusividad (de colaboración) suscrito entre las partes, al no poder cumplir las exigencias de la demandada, ni de organización, ni comerciales, ni de filosofía de modelo de negocio de la franquicia, realizando toda una serie de reflexiones y de peticiones de cara al futuro desarrollo de la actividad de la actora.

El 5/5/15 la dirección letrada de la actora remite burofax a la demandada instando a la resolución amistosa y ordenada de la relación de franquicia, unilateralmente resuelta, dice, por esta última.

Y en el mes de junio de 2.015 la demandada remite comunicación a la demandante fechada el 23/6/15 a través de la cual y haciendo referencia a los reiterados incumplimientos de ésta, de acuerdo con la cláusula 12, 19 o 20, según los contratos, resuelve los contratos de franquicia con efectos de 30/6/15. A lo que se opone la demandante mediante comunicación fechada el 26/6/15.

Lleva razón la parte recurrente cuando dice que el emailde 28/11/14 no supone una aceptación incondicional de la resolución del contrato de colaboración sin pedir nada a cambio, y así resulta de la serie de comunicaciones a las que hemos hecho referencia, pero es que la resolución de primera instancia no dice tal cosa. Por tanto, lo que habrá que determinar es si la resolución del contrato efectuada por la demandada fue con justa causa, como sostiene dicha parte, o sin justificación, como alega la parte actora.

Con posterioridad a la resolución y, al menos, hasta abril de 2.016, la demandada y su matriz, Pikolin, a través de las diferentes empresas de su grupo y los proveedores homologados, siguieron suministrando normalmente a la actora productos del catálogo de BED'S.

3.La causa que se invoca para la resolución en la comunicación de 26/8/14 es la siguiente. Como ya se le había anticipado en reunión de noviembre de 2.013, dice la misiva, ' la exclusividad comercial que tenía concedida ha dejado de tener sentido, por cuanto la contraprestación de la misma era la colaboración y desarrollo de la Marca y los Productos BED'S, y el crecimiento exponencial en el número de aperturas de establecimientos, lo que en ninguno de los casos se ha producido'. Y sigue, 'Prueba de lo anterior es que, desde la firma del citado documento, GRAN LLIT S.L. ha reducido drásticamente el consumo y, consecuentemente, la venta de los productos BED'S y, a mayor abundamiento, en sus establecimientos se lleva a cabo la exposición y venta de productos de otros fabricantes; es decir, ustedes están exponiendo y vendiendo un mayor volumen de producto que son competencia directa de BED'S, con lo que no solo no colaboran en el desarrollo de nuestros productos, sino que, además, lo frenan de una manera desleal...'.

Dice la apelante que la obligación de suministro en exclusiva y de comprar productos Bed's a proveedores homologados (pacto de aprovisionamiento en exclusiva) sólo estaba prevista en los contratos de franquicia y no en el acuerdo de 2.009.

Veamos.

El pacto cuarto del contrato de colaboración suscrito el 1/1/09 dice que ' La exclusividad otorgada...tiene su razón de ser en el compromiso otorgado por la FRANQUICIADA de impulsar su actividad comercial en el área reservada por la exclusividad, a través de la apertura de nuevos establecimientos/tiendas durante el período señalado.

EL FRANQUICIADOR ESPADESA concede al FRANQUICIADO una zona de exclusividad en la ciudad de Barcelona sobre la que, con carácter excluyente, el FRANQUICIADO colaborará en el desarrollo comercial y de ventas de los productos BED'S...'.

Por otro lado, en los 3 primeros contratos de franquicia se pactó en la cláusula duodécima lo siguiente:

' Es obligación del franquiciador entregar al franquiciado la Relación de Proveedores Homologados BED'S. El franquiciado se abstendrá de comprar y/o vender ningún producto que no esté incluido en la Relación de Proveedores Homologados BED'S.

Es obligación del franquiciado garantizar al franquiciador la exlcusividad en el aprovisionamiento de productos. A tal efecto el franquiciado comprará exclusivamente con los proveedores que, en cada caso y para cada producto señale el franquiciador.

El franquiciado comprará los productos BED'S exclusivamente a los proveedores que el franquiciador designe en los términos anteriores estableciendo con los mismos los oportunos pedidos...'.

En parecidos términos, la cláusula undécima de los siguientes contratos de franquicia:

' El FRANQUICIADOR entrega al FRANQUICIADO en este acto la Relación de Proveedores Homologados BED'S. El FRANQUICIADOR deberá comunicar al FRANQUICIADO cualquier modificación que se produzca en la dicha Relación. El FRANQUICIADO se abstendrá de comprar y/o vender ningún producto que no esté incluido en la Relación de Proveedores Homologados BED'S.

El FRANQUICIADO comprará exclusivamente con los proveedores que, en cada caso y para cada producto, señale el FRANQUICIADOR, con la finalidad de mantener la identidad y reputación comunes a toda la red de franquicias.

El FRANCUICIADO comprará los productos BED'S exclusivamente a los proveedores que el FRANQUICIADOR designe en los términos anteriores estableciendo con los mismos los oportunos pedidos...'.

A cada contrato de franquicia se acompañaba, en efecto, una detallada relación de Proveedores Homologados BED'S, con indicación de los proveedores a los que se podía adquirir dentro de cada línea de producto, colchones, somieres y bases tapizadas, almohadas, fundas de colchón, tapicería, alfombras, cabeceros, etc...

Pretender que la obligación de comprar a proveedores homologados no afectaba al contrato de colaboración sino solo a los de franquicia es desconocer el sentido de los contratos. El de colaboración comercial (primero en el año 2.005 y luego en el año 2.009) lo que perseguía era ampliar la zona de exclusividad que se concedía en los contratos de franquicia (cláusula tercera, compromiso del franquiciador de no conceder franquicias a una distancia inferior a 500 metros de la tienda objeto de la franquicia) a una zona más amplia delimitada en un plano adjunto, área en la que el franquiciado se comprometía (contrato de 2.005) a ubicar un mínimo de 6 tiendas BED'S en el plazo de 8 años, área que se confirmó y se completó en el contrato de 2.009 (cláusula 2ª) aunque sin especificar el número de tiendas objeto del compromiso. Como expresaba la cláusula cuarta, la exclusividad se concedió a cambio del compromiso de la actora de 'impulsar su actividad comercial' en esa área a través de la apertura de nuevas tiendas durante el período pactado, y de colaborar 'en el desarrollo comercial', y 'de ventas de los productos BED'S'. Es evidente, y no hace falta que lo dicta el contrato (de 2.009) que tal colaboración (desarrollo comercial y ventas de productos BED'S) debía hacerse con arreglo a la franquicia pactada. Por eso era un acuerdo de colaboración con la franquicia. Y por eso puede considerarse incumplimiento del acuerdo de colaboración las compras a Proveedores No Homologados. El contrato de colaboración, aunque podía resolverse de forma independiente simplemente dejando sin efecto los compromisos de las partes (piénsese que los 3 primeros contratos de franquicia se desarrollaron sin ningún contrato de colaboración) bebía de los contratos de franquicia, dependía del desarrollo de la franquicia. Es decir, mientras que los contratos de franquicia eran independientes y tenían vida propia pudiendo subsistir sin el contrato de colaboración, no ocurría lo mismo al contrario.

Dice la sentencia y coincidimos con tal valoración que el impulso de la actividad comercial se desarrollaba a través de la apertura de nuevos establecimientos durante el período de duración del contrato, lo que lleva inherente que en los mismos se vendiesen productos de la marca BED'S en los mismos términos que en los contratos de franquicia.

Dice la apelante que no se concretaba el número de tiendas que había que abrir a diferencia del contrato de 2.005. Es cierto. No obstante, lo que se invoca como causa resolutoria es la reducción drástica del consumo y, consecuentemente, de la venta de los productos BED'S y que en sus establecimientos se lleva a cabo la exposición y venta de productos de otros fabricantes; es decir, la exposición y venta 'de un mayor volumen de producto que son competencia directa de BED'S, con lo que no solo no colaboran en el desarrollo de nuestros productos, sino que, además, lo frenan de una manera desleal...'.

Eso es lo que analizaremos en el siguiente apartado.

4.Compras de productos de proveedores no homologados.

La compra de productos a proveedores no homologados distintos de los especificados en la Relación adjunta a cada contrato de franquicia no ha sido negada por la parte actora, que la admite, como también la admitieron en mayor o menor medida todos los testigos que declararon en el acto de juicio oral incluidas las que fueron empleadas de la demandante (Sra. Fidela, Sra. Frida y Sra. Margarita). Otra cosa es el volumen de ventas que, como dice la resolución de primera instancia, condiciona la gravedad del incumplimiento y, en definitiva, determina si la resolución del contrato, de colaboración y luego los de franquicia, estaba justificada.

Para ello no hay más remedio que acudir a la prueba pericial practicada por el perito Don Carlos a propuesta a le la parte demandada. De dicha prueba resulta que en el año 2.007 se realizaron por la actora compras a proveedores no homologados por importe total de 60.000 €, lo que representa un 8% del volumen total de compras del ejercicio; en el año 2.008 se realizaron por la actora compras a proveedores no homologados por importe total de 81.049 €, lo que representa un 11% del volumen total de compras del ejercicio; en el año 2.009 se realizaron por la actora compras a proveedores no homologados por importe total de 72.753 €, lo que representa un 11% del volumen total de compras del ejercicio; en el año 2.010 se realizaron por la actora compras a proveedores no homologados por importe total de 191.720 €, lo que representa un 28% del volumen total de compras del ejercicio; en el año 2.011 se realizaron por la actora compras a proveedores no homologados por importe total de 191.324 €, lo que representa un 30% del volumen total de compras del ejercicio; en el año 2.012 se realizaron por la actora compras a proveedores no homologados por importe total de 198.920 €, lo que representa un 37 % del volumen total de compras del ejercicio; en el año 2.013 se realizaron por la actora compras a proveedores no homologados por importe total de 235.394 €, lo que representa un 40% del volumen total de compras del ejercicio; en el año 2.014 se realizaron por la actora compras a proveedores no homologados por importe total de 343.750 €, lo que representa un 48% del volumen total de compras del ejercicio; y en el año 2.015 se realizaron por la actora compras a proveedores no homologados por importe total de 263.497 €, lo que representa un 50% del volumen total de compras del ejercicio.

Se trata de un hecho este no negado por la parte demandante.

Dice la parte apelante que la actora sabía que la demandada compraba producto a proveedores no homologados. Sin embargo, una cosa es que puntualmente pueda haber alguna de venta de producto que se salga del listado y otra muy diferente las proporciones de venta a que acabamos de hacer referencia que entendemos incompatible con la naturaleza del contrato de franquicia. Según declaró el director de la demandada, Sr. Severiano, los volúmenes de compra anteriores a 2.009 oscilaban en torno a un 8%, y fue después, a la vista del crecimiento exponencial a partir de ese año, precisamente en el que se firma el acuerdo de colaboración, cuando hablan con la actora a fin de intentar un cambio de dirección en ese modelo, no consiguiéndolo, optando por la resolución (2.014) cuando la situación se hizo insostenible.

Alega la parte recurrente, extrapolando las cifras que resultan de los porcentajes de compras a proveedores no homologados a las que representarían las compras de productos BED'S durante los años 2.012 a 2.015, que en términos absolutos habrían aumentado las compras a empresas del Grupo Pikolin y proveedores homologados en los tres años anteriores a la resolución (337.702 € en 2.012, 353.091 € en 2.013 y 372.396 € en 2.014). Sin embargo, para determinar si se infringió el contrato de manera grave vulnerando la cláusula de exclusividad, no se deben tomar datos aislados y sin relación con otros, pues razonando de ese modo se llegaría al absurdo de admitir porcentajes de compra mínimos a proveedores homologados (por ejemplo, el 1%) frente a las compras a proveedores no homologados (el 99%) con un pequeño aumento sostenido en las compras año a año. Lo que se ve a través del informe pericial es que, en efecto, la actora fue aumentando las compras año a año, pero no precisamente a la demandada y proveedores homologados como le obligaban los contratos sino a otros proveedores fuera de la relación hasta llegar en el año 2.015 al 50% del total de las compras, utilizando la exclusividad del acuerdo de colaboración no precisamente para el desarrollo de la actividad comercial y el favorecimiento de las ventas de los productos BED'S a que le obligaba el contrato sino en beneficio exclusivo de la actora. Por tanto, coincidimos con la resolución de instancia en que la reducción fue drástica, o si se quiere, muy importante, y esa conducta justificó la resolución de los contratos, primero, de colaboración, y después, de franquicia.

No procede, en consecuencia, indemnización por los conceptos reclamados de daños y perjuicios, cláusula penal y clientela.

5.Además, reclamaba la parte actora en la demanda, como cantidades debidas en virtud de los contratos de franquicia y exclusividad, la cantidad de: (i) 15.223,44 € en concepto de devengos trimestrales (2º, 3º y 4º trimestre del 2.014, y 1º y 2º del 2.015) del 5% neto de los pedidos realizados al Grupo Pikolin y a sus proveedores homologados a que se obligó la demandada, y pactados en el contrato de exclusividad y modificación de contratos de franquicia, de fecha 1/1/09; y la de (ii) 7.800 €, en concepto de aportación a campañas de publicidad desde su firma hasta el primer semestre de 2015 (resolución unilateral), previa compensación de las cantidades debidas a Espadesa en los términos expuestos en la demanda.

En cuanto a la primera cantidad mencionada (i) por devengos trimestrales, la resolución de primera instancia la fija en la suma de 2.978,55 € por entender que hasta el segundo semestre de 2.014 se adeuda el importe de la factura (documento 24 demanda) que aporta la actora, 2.177,92 €, y hasta el 1/8/14, al no desglosarlo la actora, debía estarse a la cantidad indicada por la demandada de 800,63 €.

En la cláusula 9 del contrato de 1/1/09 el franquiciador se obligaba a abonar al franquiciado un 5% neto sobre todos los pedidos realizados al grupo Pikolin y proveedores homologados, con un límite máximo de 35.000 € anuales.

El contrato de colaboración se resuelve mediante comunicación de 1/8/14 que se remite el 26/8/14 (documento 9 contestación) sin que conste la fecha de recepción. Por tanto, el devengo de los pagos trimestrales se produce hasta el mes de agosto de ese año inclusive, es decir, se adeudan devengos trimestrales del 2º, 3º y parte del tercer trimestre de 2.014. A falta de otra documentación, adeuda la parte demandada, las facturas que como documentos 24 y 25 se acompañaron a la demanda correspondientes al 2º trimestre de 2.014, 2.177,92 €, y al 3º trimestre de 2.014, 2.401,90 €, más las dos terceras partes de la factura que como documento nº 26 se acompañó a la demanda, 2.480,43 €, por los meses de julio y agosto de 2.014, sin que resulten de ningún modo justificadas las cantidades que refiere la parte demandada a través de la documentación que aporta (documento 22 contestación). En total, 7.060,25 €.

En cuanto a la cantidad que se reclama por el concepto de aportación a campañas de publicidad (ii), la parte actora reclamaba con arreglo a la cláusula sexta del contrato de colaboración de 1/1/09, 1.200 € por cada año, desde el año 2.009 a 2.014, más 600 € por el primer semestre de 2.015.

La demandada dice que abonó esos conceptos en los años 2.012 y 2.013 y no solicitó (ni acredita la actora tales gastos de publicidad) campaña alguna en los años 2.009, 2.010 y 2.011, y reconoce adeudar la cantidad correspondiente al primer semestre de 2.014, 726 €, que no abonó porque la actora le debía más dinero.

La sentencia de primera instancia acoge la tesis de la demandada y resuelve que la actora no solicitó dicha colaboración en publicidad durante los años por los que se reclama y que solo proceden los correspondientes al 2.014 hasta la resolución en agosto de 2.014, por tanto, por la cantidad de 726 €, que reconoce la demandada.

La cláusula sexta mencionada dice así: ' La FRANQUICIADORA se obliga a colaborar a petición de la FRANQUICIADA en dos campañas publicitarias anuales en las que la creatividad será pagada por la primera íntegramente. La FRANQUICIADORA colaborará en los costes de producción hasta un máximo de 600 € en cada una de las dos campañas...'.

De la prueba practicada en autos resulta efectivamente que la demandada emitió dos facturas de pago a la demandante por dicho concepto correspondiente a los ejercicios 2.012 y 2.013 y no consta petición de tal colaboración en los años anteriores que se reclaman, por lo que procede también confirmar en este extremo la resolución de primera instancia.

En consecuencia, adeuda la demandada a la actora, en total, la cantidad de 7.786,25 €

La sentencia de primera instancia, en relación con las cantidades reclamadas por la parte actora reconvencional, estima procedente, y esto no se impugna, indemnizar por los conceptos de (a) canon de publicidad (agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2.014), la cantidad de 6.882,48 €, (b) cuota de mantenimiento de programas (agosto, octubre y diciembre de 2.014), la cantidad de 744,15 € y (c) materiales de punto de venta, la cantidad de 435,60 €, y rechaza la cantidad solicitada por el concepto de anticipo a cuenta de la tienda de la calle Córcega (35.400 €). Por tanto, adeuda la actora a la demandada la cantidad de 8.062,23 €.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, procede modificar las cantidades establecidas en la sentencia de primera instancia, fijando como cantidad adeudada por la demandada a la actora la cantidad de 7.786,25 €, como cantidad adeudada por la actora a la demanda (actora reconvencional) la cantidad de 8.062,23 €, y como cantidad a compensar que tendrá que abonar la actora a la demandada (actora reconvencional) la de 275,98 €, quedando incólumes el resto de pronunciamientos de la sentencia.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de GRAN LLIT S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona el 2 de diciembre de 2.019, y, en consecuencia, procede modificar las cantidades establecidas en la sentencia de primera instancia, fijando como cantidad adeudada por la demandada a la actora la cantidad de 7.786,25 €, como cantidad adeudada por la actora a la demanda (actora reconvencional) la cantidad de 8.062,23 €, y como cantidad a compensar que tendrá que abonar la actora a la demandada (actora reconvencional) la de 275,98 €, quedando incólumes el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.