Sentencia Civil Nº 2085/2007, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2034/2007 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 2ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20012

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-04/003977

A.p.ordinario L2 2034/07

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Donostia)

Autos de Pro.ordinario L2 549/04

Recurrente: Jose Miguel

Procurador/a: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a: LUIS DAMIAN MAYORAL BRIS

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 DE DIRECCION001 NUM003 Y DE

DIRECCION002 NUM004 - NUM005 DE DONOSTIA

Procurador/a: JOSE EUGENIO AREITIO ZATARAIN

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a nueve de marzo de dos mil siete.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 549/04, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián a instancia de D. Jose Miguel (demandante - apelante), representado por la Procuradora Dª. Margarita Alcain Goicoechea y defendido por el Letrado D. Luis Damián Mayoral Bris, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 DE DIRECCION001 NUM003 Y DE DIRECCION002 NUM004 - NUM005 DE DONOSTIA (demandada - apelada-impugnante), representada por el Procurador D. José Eugenio Areitio Zatarain y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Urdangarin Jiménez; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de mayo de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de mayo de 2006 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"Debo Estimar y Estimo Parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Margarita Alcain Goicoechea en nombre y representación de D. Jose Miguel Contra la COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DE DIRECCION001 NUM003 , DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 Y DIRECCION002 Nº NUM004 Y NUM005 , declarando Nulo el acuerdo adoptado en la Junta de 24 de Enero de 2004 por el que se acuerda la apertura del muro de carga que separa el espacio bajo cubierto inmediatamente superior al tipo de escalera con el espacio bajo cubierto superior a la viviend del demandante, absolviendo a la demandada del resto de las pretensioens deducidas en su contra.

Cada parte satisfará sus costas procesales y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 26 de febrero de 2007 .

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 16 de mayo de 2006 , por la que desestimó la petición de los actores D. Luis Antonio y Dª. Marí Trini de que se declarase la nulidad de la constitución de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 , nº NUM001 y nº NUM002 , DIRECCION001 nº NUM003 y DIRECCION002 nº NUM004 y nº NUM005 , así como de todos los acuerdos adoptados desde su creación, con la única salvedad del acuerdo adoptado en la Junta de 24 de febrero de 2004 (por error se menciona enero) por el que se dispone la apertura del muro de carga que separa el espacio bajo cubierta inmediatamente superior a la vivienda de los actores.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la representación de los actores interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra en conformidad con el suplico de la demanda, así como la imposición de costas en las dos instancias a la parte contraria.

El recurso formulado por los actores se sustenta en los motivos y alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

- Error en la valoración de la prueba: tanto las pruebas documentales, como testificales, así como el interrogatorio de partes, y, en especial, el informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Germán , desvirtúan la presunción de existencia de elementos comunes y confirman que no existe entre DIRECCION000 nº NUM002 y el resto de los portales estructuras, instalaciones o servicios comunes y tampoco zonas sobre las que comparta una utilización común y general para todos los portales y, por tanto, no resulta de aplicación el art. 24.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH).

- Existe una causa de nulidad radical de los acuerdos tomados en la Junta de 24 de febrero de 2004 (aunque por error en el recurso se indica Junta de 24 de febrero de 2003, página 7 del recurso), por cuanto la entidad convocante no tiene personalidad jurídica, ni tampoco realidad física alguna, interviniendo en la adopción de acuerdos propietarios que carecían de legitimación para ello.

- Ellos no fueron unos de los propietarios que constituyeron la comunidad demandada, por lo que bajo ningún concepto se le puede imputar ser autores y por lo tanto asumir un acto irregular desde el punto de vista legal.

La representación de la Comunidad de Propietarios apelada solicita que se desestime el recurso formulado de adverso y se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de apelación. A su vez, la citada parte impugnó la resolución apelada por lo que respecta al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia. Sin embargo, debe entenderse que ha desistido de dicha impugnación desde el momento en que la Juzgadora de instancia mediante providencia de fecha 19/1/2007 admitió única y exclusivamente su oposición al recurso, no la impugnación, y, en consecuencia, no dio trámite a la misma en la forma legalmente prevista (art. 461.4 LEC ), aquietándose la referida Comunidad de Propietarios con dicho pronunciamiento y personándose en esta alzada exclusivamente en calidad de parte apelada (escrito de personación de fecha 24/1/2007).

SEGUNDO.- Constituye objeto del recurso de apelación la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar, se dicte otra favorable al recurrente (art. 456.1 LEC ). Si partimos de la consideración anterior no tiene razón de ser entrar a analizar si los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios demandada en Junta de fecha 24 de febrero de 2004 son nulos o no, puesto que la sentencia ha estimado la pretensión de los apelantes en relación a este extremo en lo que les afectaba y reclamaban en el suplico de su demanda, esto es, el acuerdo por el que se decide la apertura del muro de carga que separa el espacio bajo cubierta inmediatamente superior al tiro de escalera con el espacio bajo cubierta superior a su vivienda, tal y como se deduce del fallo de la sentencia impugnada.

TERCERO.- A los efectos de resolver el recurso de apelación planteado entiende esta Sala que debe ponerse de manifiesto que, por aplicación de las normas generales en materia de carga de la prueba (art. 217.2 LEC ), corresponde al copropietario impugnante de los acuerdos comunitarios acreditar aquellos extremos de los que se deriva como consecuencia necesaria la estimación de su pretensión, esto es, que el acuerdo de constitución de la Comunidad de Propietarios demandada es radicalmente nulo y, en consecuencia, lo son también todos los acuerdos adoptados por la misma desde entonces.

Pues bien, partiendo de la premisa anterior, y una vez analizadas las actuaciones, esta Sala no puede sino compartir el parecer de la Juzgadora de instancia.

Una de las novedades más destacadas de la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril , es la regulación de lo que se ha venido a denominar complejos inmobiliarios. El artículo 24.1 LPH contempla la posibilidad de aplicación a los mismos del régimen de propiedad horizontal, aunque no lo impone (el precepto utiliza la expresión "será aplicable"). A su vez, el citado apartado establece los requisitos que deben reunir para que les sea aplicable el referido régimen de propiedad, a saber: a) estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales; y b) participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios, lo que significa que, tal y como refiere la sentencia impugnada, haciéndose eco de la resolución de la Dirección General de Registros y Notariados de fecha 5 de abril de 2002, no es imprescindible la existencia de elementos comunes en el conjunto para que haya un conjunto inmobiliario, sino que basta la existencia de servicios generales.

En el caso de autos, no es una cuestión controvertida que los edificios señalados con los números NUM000 - NUM001 - NUM002 de la DIRECCION000 , NUM003 de la DIRECCION001 y NUM004 - NUM005 de la DIRECCION002 , de San Sebastián, constituían antiguamente una Comunidad de viviendas adscritas a diferentes Patronatos de Casas Militares y del Ejército.

Por su parte, con la entrada en vigor del Real Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre , se creó el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS) -art. 3 -, facultándose a dicho instituto para enajenar dichas viviendas a terceros particulares -art. 5-. Dicha norma fue derogada por la Ley 26/1999, de 9 de julio , pero se mantuvo el INVIFAS -art. 13 - y se siguió contemplando la posibilidad de enajenación de viviendas militares -art. 5.2 -.

Con fecha 15 de noviembre de 2000 se celebró Junta de Propietarios, aprobándose por unanimidad la constitución de la Comunidad de Propietarios de los edificios señalados con los números NUM000 - NUM001 - NUM002 de la DIRECCION000 , NUM003 de la DIRECCION001 y NUM004 - NUM005 de la DIRECCION002 , de San Sebastián.

A su vez, el título de propiedad de los actores (escritura pública de compraventa de fecha 21 de enero de 2002) refleja una cuota de participación o coeficiente de propiedad de 12,7650 % en relación con la casa señalada con el portal nº NUM002 de la DIRECCION000 y un 2,1310 % en relación con el edificio.

En efecto, la Comunidad de Propietarios demandada no ha establecido en su título constitutivo la descripción de los elementos inmobiliarios viales, instalaciones y servicios comunes, pero esto no significa que los mismos no existan. En este sentido, el mero hecho de que el inmueble correspondiente al portal nº NUM002 de la DIRECCION000 esté separado físicamente de los restantes inmuebles de la comunidad por viales públicos (tal y como se deduce de la descripción del inmueble contenida en la escritura pública de 9 de octubre de 2001), no excluye la existencia de elementos o servicios comunes que compartieran en su momento las viviendas adscritas a los diferentes Patronatos de Casas Militares y del Ejército. Y en relación a este hecho, no cabe admitir la alegación de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia con base en la valoración de una prueba que no obra en el procedimiento y cuya práctica no se ha propuesto, como es el dictamen pericial del arquitecto Sr. Germán , que se acordó y practicó al parecer en un procedimiento distinto como fue el seguido para la adopción de medidas cautelares, sin que por la parte apelante se interesase en el acto de la audiencia previa de los presentes autos la emisión del informe del citado perito o su incorporación a los mismos (ni tampoco se ha solicitado su aportación al amparo del art. 460.2 LEC , lo que no hubiera resultado procedente). Pero es que, además, dicho informe no puede ser objeto de valoración por esta Sala, porque no consta en las actuaciones, limitándose la parte apelante a exponer en su escrito de recurso las que dice son algunas conclusiones del mismo. Por otra parte, la voluntad de crear una comunidad ha quedado expresada con claridad y tiene su reflejo en los títulos de propiedad de las viviendas, manifestándose a través de la actuación de los copropietarios a lo largo del tiempo, puesto que, a modo de ejemplo, a lo largo de los años 2001 a 2003 se han liquidado en concepto de gastos comunes gastos correspondientes a limpieza, administración, obra en tejado y reparación de chimeneas, antenas de televisión, desratización de elementos comunes, y desatasco de alcantarillado; y se ha decidido por unanimidad la reforma de todos los tejados de los inmuebles (Junta de 27 de diciembre de 2001). A tenor de lo expuesto, existen actuaciones que ponen de relieve la existencia de servicios de limpieza y administración comunes, así como referencias a elementos comunes en relación a los que se realizan actuaciones (así, por ejemplo, bien pudieran ser conducciones o alcantarillado por la actividad desarrollada: desratizar).

Pero es que, además, las actuaciones ponen de relieve otras circunstancias que justifican que se desestime la pretensión de los actores.

En este sentido, los actores han aceptado la existencia de elementos o servicios comunes al aceptar un doble coeficiente de participación en la propiedad; han participado en la toma de decisiones de la citada comunidad, asistiendo personalmente o representados a Juntas como las celebradas el 29/1/2003 (personalmente) y 19/6/2003 (representados por otra persona); y han satisfecho las liquidaciones que se le han girado por parte de la Comunidad en concepto de gastos comunes.

El principio general del derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos, que tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación en base a la confianza que un acto o conducta de una persona debe producir en las otras cuando se han creado expectativas razonables (así, entre otras SSTS 25 de octubre, 28 de noviembre de 2000 y 27 de septiembre de 2005 ). En el caso de autos ha existido por parte de los actores, a lo largo de dos años y hasta que ha surgido por motivos particulares un conflicto con la Comunidad de Propietarios demandada, no sólo una actitud de aquietamiento con su existencia, sino de participación activa en la misma, por lo que su conducta posterior dirigida a dejar sin efecto su constitución, bien puede calificarse de contraria a los actos propios, lo que también justifica el rechazo de su pretensión.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , la desestimación del recurso conlleva en cuanto a las costas la aplicación del art. 394 LEC , por lo que las mismas se imponen a la parte apelante.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Antonio y Dª. Marí Trini contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2006 por la Magisrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián en autos número 549/2004 , CONFIRMANDO la misma, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.