Sentencia Civil Nº 209/2004, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3239/2004 de 27 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-02/005195

A.p.ordinario L2 3239/04

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Donostia)

Autos de Pro.ordinario L2 461/02

Recurrente: Roberto , Diana y

Carmela

Procurador/a: ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA, ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA y ANA

MARIA LAMSFUS MINDEGUIA

Abogado/a: IGNACIO GARAYALDE VELAZ, IGNACIO GARAYALDE VELAZ y IGNACIO

GARAYALDE VELAZ

Recurrido: DIRECCION000 DE LASARTE- ORIA

Procurador/a: BEATRIZ LIZAUR SUQUIA

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ

.

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintisiete de septiembre de dos mil cuatro.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro.ordinario L2 461/02, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Donostia) a instancia de Roberto , Diana y Carmela apelante - demandante, representado por el Procurador Sr./Sra. ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA, ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA y ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA y defendido por el Letrado Sr./Sra. IGNACIO GARAYALDE VELAZ, IGNACIO GARAYALDE VELAZ y IGNACIO GARAYALDE VELAZ contra D./Dña. DIRECCION000 DE LASARTE- ORIA apelado - demandado , representado por el Procurador Sr./Sra. BEATRIZ LIZAUR SUQUIA y defendido por el Letrado Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER URDANGARIN JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19.4.04.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Sebastián se dictó sentencia/auto con fecha 19.4.04, que contiene el siguiente FALLO: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña Ana Mª Lamsfus Mindeguia en nombre y representación de Dª. Carmela , Dª Diana y D. Roberto contra la DIRECCION000 DE LASARTE-ORIA la representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Lizaur, debo absolver y absuelvo a la demanda de todos los pedimentos de la demanda. Condenando a la parte actora a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictandose resolución señalando dia para la deliberación , votacion y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª.JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los siguientes y;

PRIMERO.- En el suplico del recurso de apelación se peticiona que se declare nulo el acuerdo adoptado el 22 de mayo de 2001, por el que se decide la sustitución o renovación total del ascensor a cargo ,entre otros ,de los bajos y sótanos propiedad de los actores y se declare que la sustitución del ascensor supone una mejora en dicha instalación no requerida para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble y que los bajos y sótanos estan liberados del gasto derivado del ascensor y en consecuencia , se declare que los actores no tienen la obligación de contribuir a dicho gasto con imposición de las costas de la primera instancia a la Comunidad demandada.

En el recurso de apelación se contienen los siguientes motivos de impugnación de la resolución recurrida:

.- Incongruencia de la misma al no resolver la totalidad de las cuetiones planteadas , conforme establece el art. 218 de la L.E.Civil que obliga a pronunciarse de forma motivada y separadamente sobre todos los puntos litigiosos debatidos.

Así reseña el apelante que no se examina en la resolución la alegación principal de infracción de los estatutos de la Comunidad, estatutos que liberan a los propietarios de los locales comerciales y sótanos de los gastos derivados del ascensor y sólo analiza sí dicha obra es una obra necesaria o no para la seguridad del edificio.

.- Además, el apelante menciona que hay en la resolución recurrida una errónea valoración de la prueba, en referencia a la regla estatutaria que excluye a los locales de la planta baja y sótano de los gastos del portal, escaleras y ascensor y tampoco ha quedado probado que el ascensor sufriera averías constantes y fuera necesaria la sustitución.

.- Error en la aplicación del derecho. En la resolución apelada se infringe el art. 18.3º de la L.P.H.y el art. 5 del mismo cuerpo legal, pués se obvia el contenido de los estatutos , del art. 17 de la LPH que exige la unanimidad para modificar los mismos, y por último, del art. 11 de la L.P.H.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de la litis los apelantes accionan en base al art. 18-1 a) de la LPH al ser los acuerdos impugnados, el de 22 de mayo de 2001, contrario a la Ley o a los Estatutos al hallarse los actores-apelantes exentos de abonar los gastos del ascensor estatutariamente y además, porque dicho acuerdo infringe el art. 11 de la L.P.H.

En la resolución recurrida, en concreto en el fundamento jurídico tercero, se concluye que dado que el actor- apelante funda su pretensión en el apartado c) del artículo 18, no pudiendo fundarse en el apartado a, pués el plazo para la interposición de la demanda son tres meses y esta se presentó en mayo 2002.

Y en el cuarto fundamento jurídico se señala que el acuerdo adoptado no supone ningún abuso de derechos en su adopción ni supone un grave perjuicio que no tenga obligación jurídica de soportar los propietarios de los locales y sótano.

Del examen de la demanda se desprende que se acciona en base al nº 1 a) del art. 18 de la L.P.H. por entender que el acuerdo impugnado es un acuerdo contrario a la Ley o los Estatutos y que dicho acuerdo de sustitución del ascensor se refiere a nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada habitabilidad y seguridad del inmueble.

Efectivamente, el art. 218 de la L.E.Civil obliga al Juzgador a pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones y alegaciones efectuadas por las partes en orden a observar con ello el principio de congruencia.

En este supuesto y a la vista de lo anteriormente expuesto deberá de concluirse que ejercitada la acción en aplicación del nº 1 a) del art. 18 de la L.P.H. el plazo para el ejercicio de la misma es de un año , por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 13 de marzo de 2002, dicho plazo no habría precluído y deberá examinarse si los acuerdos de 22 de mayo de 2001 infringen la Ley o los Estatutos o infringen el art 11 de la L.P.H.

La argumentación para dicha alegación gravita en que los estatutos, en concreto, la regla III señala que los dueños de los locales de sótano y planta baja quedan liberados de los gastos del portal, escaleras y ascensor.

Y que el acuerdo de 22 de mayo de 2001 en que se aprueba el cambio del ascensor y que la totalidad de los copropietarios participe con el correspondiente coeficiente de participación en el inmueble a lo que manifestaron su oposición los apelantes (folio 164).

TERCERO.- Establecido lo anterior se reseñara que el art. 9 a) de la L.P.H. establece la obligación de todo propietario de contribuir, con arreglo a la cuota de participación establecida en el título o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Por lo tanto, la primera consecuencia que del precepto anterior se desprende será que permite, en determinados casos y en relación a determinados servicios comunes, la posibilidad de modificar la cuota de participación al margen de las establecidas en el título constitutivo, en función del mayor o menor uso que por cada uno de los propietarios se haga de un servicio común concreto, e incluso establecen exclusiones a favor de alguno o algunos de los copropietrios.

Tal alteración de cuota supondría una modificación estatutaria que exigirá los requisitos del art. 17 de la LPH. En el párrafo 2 del número 1 del art. 17 se establece que para el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, incluso cuando supongan la modificción del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representan las tres quintas partes de las cuotas de participación y cuando las citadas obras tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que a su vez, representan la mayoría de las cuotas de participación.

Así es verdad que los comuneros pueden regular el uso y disfrute de la cosa común de la forma que estimen procedente y por ello dispensar a uno o varios de ellos de abonar los gastos de servicios cuando no se sirven de ellos, lo que plantea en supuestos de existencia de reglas como las que nos ocupa, de exclusión de gastos de ascensor a los locales de planta baja y sótano , cual sea la interpretación y extensión que ha de darse a dicha claúsula , sí dicha exoneración abarca o no a todo tipo de gastos.

Esta cuestión jurídica debe ser resuelta atendiendo a las prescripciones del art. 9-5 de la L.P.H. y la regla general que en el mismo se contempla y, aún cuando cualquier exoneración que pueda pactarse sera perfectamente válida (T.S. sentencia de 6 de julio de 1991) habrá de ser interpretada y acogida estricamente, además, de por el principio general antes mencionado, tambié porque el local viene a disfrutar de las ventajas, aunque indirectas, de la existencia de la instalación, que implica un aumento de valor del edificio (T.S. sentencia de 12 de febrero de 1955).

Igualmente, el Tribunal Supremo en resoluciones , entre otras, de 10 de diciembre de 1982, 25 de junio de 1984, 19 de diciembre de 1991 y 14 de marzo de 2.000, ha considerado que esas exoneraciones no alcanzaran a la reforma o sustitutción de ascensores no pudiendo confundirse en el régimen jurídico de la propiedad horizontal y dar el mismo tratamiento a los "gastos comunes" para la conservación y funcionamiento de los ascensores, más o menos periódicos y que redundan en beneficio directo de solo quienes los utilizan, con el desembolso mucho más elevado y sin periódicidad alguna que es necesario para la reforma o sustitución de los ascensores, pués en este último caso los gastos afectan al conjunto del edificio y por ello, a los titulares de las plantas bajas, al producir un incremento de valor que beneficia a todos los titulares inmobiliarios de la finca.

Y por ello, deberá de concluirse que la prescripción estatutaria no exime del abono de los gastos de sustitutción de ascensor, sin que para ello sea procedente modificar los estatutos.

CUARTO.- Respecto a la exigibilidad de la sustitución ex art. 11 de la L.P.H deberá de manifestarse que no puede perderse de vista que:

.- el ascensor data del año 1966.

.- que el mismo ha tenido averías con cierta reiteración.

.- que en la inspección se detectan defectos graves y leves.

De los extremos anteriores, fundamentalmente, de la fecha de instalación del ascensor y a que atendiendo, incluso a que la Jurisprudencia , en supuestos de instalación ex novo, ha considerado al ascensor como una innovación necesaria para la habitabilidad del inmueble, en este supuesto , de la antiguedad del mismo y los gastos de reparación cada vez más reiterados que serán necesarios para que el mismo pueda mantenerse en funcionamiento correctamente lo que implicará desembolsos que resulte antieconómica la reparación del mismo y que hacen que sea aceptable la solución de la sustitución del ascensor , así como el peligro que para la seguridad de los habitantes del inmueble puede suponer la situación del ascensor hacen que no puede entenderse que al acuerdo impugnado infringa el art 11 de la L.P.H. y se trate de una mejora o innovación no exigible.

Por lo que deberá desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución recurrida en virtud de lo expuesto en la presente resolución examinando las alegaciones expresamente planteadas en la demanda y reproducidas en el recurso.

QUINTO.- Consecuencia de lo reseñado anteriormente será que no procederá efectuar pronunciamiento en costas en la alzada ( arts 398 y 394 de la L.E.Civil ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Roberto , Diana y Carmela contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de San Sebastián con 19 de Abril de 2004y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida de conformidad a lo expuesto en la presente resolución, sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.