Sentencia Civil Nº 209/2005, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3072/2005 de 06 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.01.2-03/001295

A.p.ordinario L2 3072/05

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Tolosa)

Autos de Pro.ordinario L2 318/03

Recurrente: Millán y Eugenia

Procurador/a: MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a: MARIA LUISA ALZA AROCENA y MARIA LUISA ALZA AROCENA

Recurrido:

Procurador/a:

Abogado/a:

.

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a seis de junio de dos mil cinco.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro.ordinario L2 318/03, seguidos en el 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Tolosa) a instancia de Millán y Eugenia apelante - DEMANDADO, representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por el Letrado Sr./Sra. MARIA LUISA ALZA AROCENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núemro Uno de Tolosa. dictada por el mencionado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Tolosa , se dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2004 , que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Chimeno en nombre y representación de D. Juan María contra D. Millán y Dª Eugenia, debo condenar y condeno a los demandados a retirar las jardineras y la valla de la zona de servidumbre, y en consecuencia , debo absolver y absuevo a los demandados de las demás pretensiones dirigas contra ellos. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictandose resolución señalando dia para la deliberación y votación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrado Dª.JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los siguientes ;

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Dª Eugenia y D. Millán se solicita se dicte sentencia por la que con, revocación parcial de la recurrida, se absuelva a los demandados, reconvinientes de retirar las jardineras y la valla de la supuesta zona de servidumbre y se condene a los demandantes-reconvenidos a las peticiones realizadas por esta parte en el suplico de la demanda reconvencional con mantenimiento de la condena a los demandados-reconvenidos a quitar las vallas colocadas encima de muro de los reconvinientes.

En el recurso de apelación se efectúan diversas alegaciones:

.- Nulidad de actuaciones infracción del art. 194 de la L.E.Civil al haber celebrado la audiencia previa y el juicio un Juez distinto, pués determinadas pruebas que han sido declaradas innecesarias por el juez que celebró la audiencia previa y otras suficientes, en concreto, la prueba documental y fotográfica, sin que pueda conocerse el criterio de cada juez.

.- Se apela la condena a retirar las jardineras y valla, porque en la vista del interrogatorio del demandante y testifical de la Sra. Gema se desprende que las jardineras no están colocadas en el paso de los vehículos , sino en la zona destinada a huerta de los demandados reconvinientes.

.- Apelación respecto a la absolución de diversos aspectos de la demanda reconvencional ,así sobre la petición de que:

1.-los demandantes -reconvinientes dejen libre la mitad medianera eliminando la parte del tejado que invade la mitad medianera, extremos acreditados de la testifical de los Sres. Constantino y Germán.

2.- sobre la petición de modificar la construcción del tejado y el desagüe de las aguas pluviales del demandante.

3.- así como la reparación de los daños ocasionados por la caída de las citadas aguas en la propiedad de los demandados-reconvinientes se da por bueno que hay humedades en la propiedad antedicha pero que no ha quedado probado que los daños son originados por la caída de aguas pluviales.

4.- sobre la extinción de la servidumbre de paso o subsidiariamente su indemnización, lo que habrá de examinarse es la necesidad de dicha servidumbre.

5.- y por último, sobre la petición de daños y perjuicios ocasionados a los demandados- reconvinientes y la indemnización de los gastos por los trabajos topográficos.

SEGUNDO.- La primera de las alegaciones de nulidad debe ser examinada a la luz de la normativa procesal y así en el art. 194 de la L.E.Civil se señala que en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después de ésta hubieran dejado aquello de ejercer sus funciones en el Tribunal que conozca del asunto.

Pero lo que no puede dejar de ponerse de manifiesto que en supuestos en que el proceso se desarrolla en dos fases bien diferenciadas como son la audiencia previa y al juicio, en donde la Exposición Motivos de la Ley 1/ 2000 señala que la finalidad de la primera es la de fijar lo que es objeto de controversia y depurar el proceso, resolviendo cuando antes las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices, obstáculos procesales de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, finalidades estas que tienen pleno reflejo en el proceso ordinario desarrollado en los art. 414 a 430 de la L.E.Civil, reguladoras del tal acto, perfilándose como propias de la audiencia previa y que no admiten confusión con las del acto del juicio, pues este, según expresa la misma exposición de Motivos, contenido en los art. 431 a 433 de la L.E.Civil, se celebra tras haber cumplido la audiencia previa sus finalidades, estando previsto para que se practique la prueba y se formulen conclusiones sobre esta, tras lo cual se dicta sentencia.

Situación procesal en la que es posible que el Juez o Magistrado sea distinto en una y otra fase, por cuando que en la primera de ellas tan solo se trata de concretar los puntos objeto de debate entre las partes, de depurar el procedimiento de cualquier clase de excepciones dilatorias de naturaleza procesal que imposibiliten entrar en el análisis de la cuestión de fondo, en tanto que el juicio propiamente dicho exige la inmediatez del Juez o Magistrado que posteriormente dicte la sentencia definitiva, de manera que en aquellos casos en los que el procedimiento se desarrolle en unidad de acto y en los que por no existir audiencia previa comprenda en su desarrollo alegaciones de las partes proposición y practica probatoria, se hace indispensable que el órgano judicial, aun en el supuesto de que se interrumpa por cualquiera de las causas contempladas en el art. 193 de la L.E.Civil, sea el mismo que inició la vista.

En el caso concreto:

.- la audiencia previa se efectuó el 17 de marzo de dos mil cuatro se presidió por D. Carlos Manuel.

.- el 20 de mayo de dos mil cuatro en el juicio se menciona como Juez a Dª Mª Elena Fernández Castellanos, si bien no se efectuó el juicio al solicitar las partes la suspensión.

.- y el 22 de septiembre de dos mil cuatro se celebró el juicio y se dictó sentencia por el mismo Juez, Dª Mª Jose Cía Benitez.

La consecuencia que de lo anterior se extrae que no la pretendida por los apelantes, dado que aun cuando la audiencia previa se efectuó por un juez distinto, la prueba con absoluta inmediación se ha mantenido incolumne e inalterada, sin perder de vista la doctrina del T.C. 55/1991 de 12 de marzo que expresa con cita de otra resolución anterior 97/1987 que refiere que en tales circunstancia el art. 24 de la L.E. no se extiende a garantizar un juez concreto, sino el presente en las actuaciones y la resolución de lo debatido por un juez, más concretamente por el juez competente al que corresponde el ejercicio de tales funciones o por quien y esto es lo esencial, funcionalmente haga sus veces.

Añadiéndose que es esencial tener en cuenta la naturaleza civil del proceso en el que el principio de inmediación, en relación con la práctica de la prueba, no puede entenderse de la misma manera ni afectar con similar intensidad y características que en el orden penal en el que el tribunal ha señalado su trascendencia reiteradamente.

Y por ello no procede en modo alguno la nulidad pretendida por el apelante.

TERCERO.- En cuanto a la estimación de la demanda en lo relativo a la retirada de las jardinera y la valla de la zona de servidumbre, solicitada en el suplico de la demanda.

La existencia de servidumbres de paso es recogida en escritura pública de 18 de abril de dos mil dos a favor de los demandados y a favor de los actores en la de 12 de diciembre de dos mil dos que se aportan con la demanda.

Y además, de tenor literal se infiere que la citada servidumbre se estableció voluntariamente, ex art. 536 del C.Civil, y se rige por el título constitutivo y en su defecto por lo prevenido en el C.Civil.

La servidumbre surge de la voluntad de las partes y ha de deducirse de los términos, contenido y finalidad de la misma ( AP: Leon sent. 12/1/2005).

Aun cuando en la contestación se hace mención expresa a la servidumbre de paso, en concreto, la constituida a favor del actor que se constituyó el 12 de diciembre de 2002, que se esgrime fue impuesta por el actor, pero en modo alguno se evidencia la existencia de defecto de consentimiento alguno y la no necesidad de dicha servidumbre.

Por lo tanto, existente y plenamente vigente la servidumbre de paso deberá cumplirse y respetarse los términos de la misma de conformidad con el art. 545 del C.Civil, el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida, sin que nos hallemos en el marco de la servidumbre legal de paso reculada en el art. 564 del C.Civil en que el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización, pues en este caso se constituye una servidumbre de carácter voluntario, en consecuencia, la pretensión de la actora de retirada de la jardinera y valla de la zona de servidumbre debe mantenerse , pués la constitución de la misma consta en documento público art 1.258 del C.Civil y en modo alguno, se insta la nulidad ex art 1.265 del C.Civil y este motivo de recurso debe decaer.

CUARTO.- Por lo tanto, deberá pasarse a examinar los pedimentos articulados en la demanda reconvenional desestimados en la resolución recurrida, en primer lugar, se alega que los demandantes deben dejar libre la mitad medianera de su titularidad eliminando la parte del tejado que invade la pared medianera.

El apelante considera que la pared es medianera y por su parte, la otra parte considera que la misma no es medianera, sino solo en parte común al tener el caserío forma de L y por eso se considera privativa la mitad de la pared que separa el caserío de mis mandantes y el terreno baldío de los demandados, habiendo un signo contrario a la medianería, una ventana de salida del silo de paja-grano.

El testigo Sr. Germán declaro que había con anterioridad otra construcción en el lugar, adosada al muro más pequeño que la anterior, todo el muro sería medianero , que se lo dijo el propietario de esa vivienda y que habian acudido al lugar por un tema de unas obras que se pretendia realizar , en términos similares se pronuncia el Sr. Gustavo.

En concreto, la servidumbre de medianería se configura en el art. 571 del C.Civil y en este punto la pared divisoria entre dos casas, puede reputarse medianera solamente en los puntos que concurren y en consecuencia, podrá ex art. 579 del C.Civil usar de la pared medianera en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad, podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, sin impedir el uso común de los demás medianeros .

Así la pared existente como divisoria entre dos casas , puede reputarse medianera solamente en los puntos en que ambas concurran ( T.S. sentencia de 12 de junio de 1.995 ).

En el presente supuesto prima facie no puede concluirse de las fotografias y de las manifestaciones anteriores , no puede entenderse acreditada la existencia de la invasión pretendida por el apelante, atendiendo a que ello implicaría establecer la medianeria de manera plena y rotunda lo que no puede efectuarse en el supuesto concreto al no haber examinado por los testigos documentación alguna , siendo precisa atendiendo a la propia configuración de las construcciones , en L, un examen más exhaustivo para ,en su caso, hablar de medianeria en su integridad , por lo que a tenor de las reglas relativas a la carga de la prueba debera de concluirse en la desestimación en este punto del recurso.

Respecto a la petición de modificar la construcción del tejado y desagües de aguas pluviales de su propiedad y reparación, en consecuencia, de los daños ocasionados en la propiedad de los demandados por la caída de las aguas pluviales.

En las fotografías que se aportan a los folios 118 y 119 se evidencia la existencia de humedades, que en la reconvención se atribuyen a la construcción de una pared paralela a la medianería que son debidas a la forma en que están construidos los tejados y desagües de aguas pluviales de los reconvenidos.

Sr. Constantino en el juicio manifestó que se cambia el sistema de pendiente al serle exhibido el doc nº 3, de bajada de pluviales, que parece que están desviadas.

Y de las fotografías de los folios 57 a 62 se evidencia el estado del tejado , pero la causa concreta de las humedades no queda evidenciada.

En cuanto a la petición de extinción de la servidumbre de paso deberá partirse de que nos hallamos ante una servidumbre voluntaria y no puede aplicarse para la extinción de la misma el criterio de la no necesariedad que constituye causa de extinción de la servidumbre legal de paso, prevista en el art. 568 del C.Civil, pues en otro caso la servidumbre únicamente se extingue por las causas explicitadas en el art. 546 del C.Civil.

La jurisprudencia de las AAPP es conteste al no extender las causas de extinción de las servidumbre legales a las voluntarias, no haciendo aplicación de lo dispuesto en el art. 568 del Código Civil a éstas últimas. No obstante, es claro que las servidumbres voluntarias se rigen por su título constitutivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1988) y subsidiariamente por las normas del Código Civil, de modo que ha de examinarse el título, con la interpretación restrictiva imperante en esta materia, para determinar si el hecho básico que condicionaba el gravamen ha sido o no cumplido .

En este caso la reciprocidad de ambas servidumbres de paso implica que no proceda la extinción .

Para concluir el examen del recurso de apelación se analizará la petición de indemnización de los daños y perjuicios causados, del coste de los cables del tendido eléctrico y los de topógrafo.

Los de topógrafo por importe de 850 19 euros relativos a la realización de un plano parcelario y topográfico del Caserio de los demandados y obrante la factura al folio 123, no ha podido acreditarse que se ha derivado de la actuación de los demandados y no de exigencias derivadas de la normativa administrativa.

Procediendo la suma solicitada por los daños por el corte de suministro, pues ex art. 1.089 del C.Civil las obligaciones civiles puede derivar de infracciones penales, delito o falta ( T.S. sentencia 17-12-1.985), pero existiendo denuncias penales no procederá salvo que se hubiere renunciado a las acciones civiles, al tramitarse la responsabilidad penal y civil en el procedimiento penal.

QUINTO.- En estricta aplicación del artículo 398 de la L.E.Civil procedera la imposición de costas al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la represnetación de D.Millán y Dº Eugenia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tolosa con fecha 27 de octubre de 2.004 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas al apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.