Sentencia Civil Nº 209/2005, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 634/2004 de 13 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA Nº 209/2005

Rollo nº 634/2004

Autos nº 531/2003

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de junio de dos mil cinco.

Vistos por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante doña Rosario contra la sentencia dictada en los autos nº 531/03, Guarda, custodia y Alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por doña Rosario, representada por la Procuradora doña Sonia González González y asistida por el letrado don Antonio M. Padilla González, contra don Paulino, representado por la Procuradora Dña. Cristina Togores Guigou y asistido por el letrado don Rafael Saavedra San Miguel, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dña. Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el veintiuno de julio de dos mil cuatro, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Lage, en nombre y representación de Rosario, contra Paulino, acordando las siguientes medidas.

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor habido de la unión al progenitor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- No ha lugar a fijar régimen de visitas.

3.- No ha lugar a fijación de pensión alimenticia.

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de junio de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que -desestimando la demanda formulada por la ahora apelante, en la que solicitaba, tras la ruptura de la relación sentimental que mantuvo con el demandado, fruto de la cual nació un hijo, que actualmente cuenta con dos años de edad, le fuera judicialmente otorgada la guardia y custodia de éste, la asignación de la vivienda que fue familiar, así como el establecimiento de una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo del progenitor y el correspondiente régimen de vistas a favor de éste- atribuye, por contra, la guardia y custodia del referido menor al progenitor, siendo la patria potestad compartida por ambos, declarando no haber lugar a fijar régimen de visitas a favor de la madre ni a fijación de pensión alimenticia alguna, se alza la madre, insistiendo esencialmente en sus iniciales pretensiones y alegando que aquélla incurrió en infracción de lo dispuesto en los arts. 92 y 94 del Código Civil y en error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- A la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, así como el régimen de visitas a favor del no custodio, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad (así, párrafo 2 del art. 92 CC y art. 94 del mismo) siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando se rompe la convivencia, pues como ya dijeran las SS.TS. de 5-10-78, 11-10-91 y 12-2- 92, la doctrina informadora de toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos como el presente es el criterio fundamental del relevante, "favor filie" (arts. 92, 103, 154,159 CC) los acuerdos sobre su cuidado y educación y demás cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, "siempre en beneficio de los hijos", como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29- 5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, "en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos..." y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, "la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños".

Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, en el ámbito de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, "son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre au premier rang"- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, "Wellfare principle" anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

Ahora bien, en el ámbito de este tipo de procesos habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, -y éste no es el caso- los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cuál es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia del menor al padre a la vista, en primer término de que en el marco de un procedimiento penal, hoy sumario, en el que está encartada la madre por un delito contra las personas en grado de tentativa, se privó a ésta de la guardia y custodia provisionalmente, al ser el menor el eventual sujeto pasivo de dicho delito, sin que conste que dicha medida haya quedado sin efecto; y ,en cualquier caso, en segundo lugar, dada la contundencia de los informes periciales obrantes en autos folios 490 y siguientes, valorados al menos como documentos, por ser suscritos por la Psicóloga y la Trabajadora Social adscritas al Decanato del Partido Judicial de Santa Cruz de Tenerife, que concluyen que el menor se halla adaptado al núcleo paterno y que el padre ofrece medidas de custodia acordes con la realidad y necesidades del menor, considerándose, dadas las circunstancias, más positivo para el menor que el padre asuma la guarda y custodia, debiéndose garantizar, para las visitas a favor de la madre, su estabilidad emocional de cara a una adecuada interacción con el menor; y dicha estabilidad, no puede tenerse por acreditada, siendo insuficiente a dichos efectos el documento aportado en fase de recurso.

Todo cuanto antecede deja patente que el menor debía quedar bajo la guarda y custodia del padre y la supresión por ahora, mientras no se den suficientemente acreditadas las referidas circunstancias, del régimen de visitas a favor de la madre, por ser ello lo más beneficioso para dicho menor, lo que implica que en beneficio exclusivo de dicho menor, que es lo que ha de presidir toda resolución judicial, deba mantenerse la sentencia de instancia.

TERCERO.- Pese a desestimarse la apelación, y dada la índole del debate y en consideración a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada al apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por Doña Rosario representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Lage Martínez contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Verbal núm. 531/2003 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 21 de julio de 2004, SE CONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.