Sentencia Civil Nº 209/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1053/2007 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 1053/2007-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 538/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 209/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 538/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa, a instancia de D. Juan Antonio representado por la Procuradora Dª. Susana Pérez de Olaguer Sala y dirigido por la Letrada Dª. María Françoise Lacroix Buisson, contra Dª. Lourdes representada por el Procurador D. Jordi Pich Martínez y dirigida por la Letrada Dª. Anna Carranza Esteve; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de Mayo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por D. Juan Antonio contra Dª. Lourdes DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de los señalados cónyuges y, en su consecuencia ACUERDO las siguientes medidas: 1.- Guarda y custodia de los menores para la madre, con patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2.- RÉGIMEN DE VISITAS: Se mantiene el régimen adoptado en el convenio de 28-5-03, aprobado en la sentencia de separación de 17 de septiembre de 2003 , con las siguientes modificaciones: el régimen de fin de semana alternos comenzará a la salida del colegio los viernes (17 horas) y se extenderá hasta la entrada al colegio del siguiente martes. Además, como día intersemanal, en la semana siguiente el padre estará con sus hijos desde la salida del colegio de los lunes y los reintegrará al colegio el martes por la mañana. 3.- ALIMENTOS: El padre pasará a los hijos menores de edad, como pensión de alimentos, la cantidad mensual de 480 euros, haciendo entrega de la misma al progenitor bajo cuya custodia se encuentran, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el interesado. Esta cantidad será devengada desde la mensualidad de JUNIO DE 2007 y será actualizada a partir del 1º de Junio del año siguiente al de la fecha de esta Sentencia, en base al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. El obligado a pagar alimentos sufragará igualmente, la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Marzo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN .

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia de divorcio del proceso contencioso del primer orden jurisdiccional, tras la declaración de la disolución del vínculo conyugal que unía a ambas partes litigantes, determinó la adopción de las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

La indicada sentencia que puso fin en forma definitiva a la relación jurídico procesal, ha sido recurrida en apelación por la demandada Dª. Lourdes , que adujo en la formulación escrita de su recurso, y como motivo de su pretensión impugnatoria, la incongruencia que ha incurrido la sentencia al pronunciarse sobre la contribución a los gastos extraordinarios, en forma no contenida ni en la demanda rectora del proceso, ni en la contestación a tal escrito alegatorio.

Se alega, en consecuencia, que al concurrir pacto en el Convenio regulador de la separación, aprobado por sentencia de 17 de septiembre de 2003 , sobre los gastos de los hijos, distintos a la pensión de alimentos consensuada, y no existir pretensión expresa de modificación de tal estipulación en la causa de divorcio, procedería conservar tal acuerdo de los cónyuges, plasmado en el convenio de la separación.

SEGUNDO.- La pretensión del recurso de apelación, así formulada, ha de ser plenamente desestimada.

En materia propia de Derecho de Familia, relativa a menores de edad, no rige el rigorismo del principio dispositivo del proceso civil, pues al tratarse de cuestiones afectantes al interés u orden público, es factible que se adopten por el órgano judicial que conoce del proceso que tutelando los intereses de los menores, medidas no solicitadas por las partes o distintas de las peticionadas, sin que ello determine la concurrencia de vicio alguno de incongruencia.

La manifestación de tales amplias facultades del órgano judicial, que ha de amparar preferentemente los intereses de los menores, se refleja en los artículos 91 y 158 del Código Civil y 76 y 134 del Código de Familia de Cataluña.

En su consecuencia el pronunciamiento del Juzgador del proceso de divorcio, en cuanto a la calificación de los gastos extraordinarios y la forma de participación de los padres, no está afecto de vicio de incongruencia de clase alguna. Se ha establecido un pronunciamiento sin duda favorable a los intereses de los menores al margen de la pensión alimenticia, y si bien difiere del consensuado en el Convenio regulador de la separación, ello no le priva de eficacia y de la exigibilidad de su cumplimiento, pues una cosa son las medidas que pueden adoptarse en proceso consensuado de la separación, y otra son las que proceden en el posterior de divorcio, cuando concurren determinadas circunstancias distintas a las existentes en tiempo anterior, pues el proceso de divorcio tiene plena sustantividad o independencia, sin perjuicio de que se acepten las estipulaciones de carácter dispositivo del convenio anterior, y de que puedan variarse las de carácter público, no disponibles entre las partes del proceso.

TERCERO.- La concurrencia de dudas de hecho y de derecho sobre la materia propia de la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, que han sido solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas del recurso, no obstante la desestimación del mismo, y ello se declara así, tras ser examinados y observados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Consol Sole Rivera, en nombre y representación de Dª. Lourdes , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Manresa, en fecha 24 de mayo de 2007 , en proceso de divorcio, número 538/06, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia de la primera instancia en todos sus pronunciamientos, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.