Sentencia Civil Nº 209/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 226/2008 de 28 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00209/2008

S E N T E N C I A NÚM. 209/08

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA DEL ROSARIO ESTEFANI LOPEZ =

------------------------------------------------------------------------ =

Rollo de Apelación núm. 226/08 =

Autos núm. 760/07 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cáceres =

================================== =

En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de julio de dos mil ocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 760/07, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada, DESARROLLOS INMOBILIARIOS HABITAT SIGLO XXI, S.A. representada tanto en la primera instancia como esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Moreno de Acevedo y defendida por el Letrado Sr. Rozas Bravo; y como parte apelada, los demandantes DON Fernando y DOÑA Ariadna , los que comparecieron, en su propia representación y defensa, ante este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los autos de Juicio Verbal núm. 760/07 , con fecha 1 de febrero de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Fernando y Dª Ariadna , quienes comparecieron en su propia defensa y representación contra Desarrollos Inmobiliarios Hábitat Siglo XXI, S.A., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Pérez Moreno de Acevedo, debo condenar a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 752 euros con los intereses legales desde la interpelación judicial y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se imponen las costas del proceso a la parte demandada. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la interposición del recurso de apelación de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la recurrente, en cuyo escrito y mediante Otrosí Digo se solicitó el recibimiento del pleito a prueba en esta instancia; se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a la parte apelada para que en el plazo de diez días presentara ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Precluida y perdida la oportunidad de oposición al recurso o impugnación de la resolución recurrida por parte de los apelados al no haber presentado en plazo escrito alguno; y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Personadas tanto la parte apelante como la apelada en esta alzada, se dictó Auto de fecha 11 de julio de 2008 , denegando el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia solicitado por la representación procesal de la parte apelante. Asimismo y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 23 de julio de 2008 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, al considerar el actor como pago indebido la cantidad entregada a la demandada por el concepto de Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, en aplicación de la Ley de mejora de la protección de los consumidores y usuarios; por considerar que se trata de una cláusula abusiva, no negociada individualmente y no consentida expresamente en contra de las exigencias de la buena fe, causando en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. Dicha pretensión fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1º) Error en la aplicación del Derecho, concretamente en la Ley 44/2.006 , pues no tiene efectos retroactivos, ni puede aplicarse sobre la base de que la traditio se produjo mediante la escritura pública de fecha posterior a la entrada en vigor de dicha Ley, porque el contrato privado que recoge dicha cláusula es de fecha anterior. Admite que una vez que entró en vigor dicha Ley 44/2.006 , es inviable el pacto sobre el impuesto de plusvalía al haber quedado incluido en el listado de prohibiciones de la D.A. 1ª de la L.G.D.C.U.; extremo que no cuestiona, pero reitera, que dicha Ley no tiene efectos retroactivos, ni por tanto puede aplicarse al presente supuesto. 2º) En segundo lugar, dice que el anterior motivo conlleva la desestimación de la demanda, sin que se pueda declarar abusiva la cláusula sobre la base de situaciones fácticas no alegadas por el actor, como que no sea válida por falta de información, que no haya sido consentida o sea desproporcionada, pues nada de ello se invoca en la demanda. 3º) Subsidiariamente, la imposibilidad de entender abusivo el pacto sobre el pago de plusvalía al haber sido conocido y aceptado por los compradores al firmar el contrato privado de compraventa. 4º) Infracción del Art. 394 LEC , porque en todo caso, se trata de una cuestión jurídica, con criterios dispares en las distintas Audiencias Provinciales, que generan dudas jurídicas a los efectos que no se impongan las costas a ninguna de las partes. Termina solicitando la revocación de la sentencia, y la desestimación de la demanda, y subsidiariamente, que no se impongan las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de la prueba documental practicada y el reconocimiento de las propias partes litigantes. Así, consta que según contrato privado de compraventa de fecha 12 de enero de 2.005, el actor adquirió a la demandada la vivienda número NUM000 , piso NUM001 letra NUM002 , portal NUM003 , con una superficie construida de 98,86 m2, llevando cono anejos inseparables la plaza de garaje núm. NUM004 y el trastero núm. NUM005 , haciéndose constar que "se vende como cuerpo cierto, sin que ninguna de las partes tenga nada que reclamarse en cuanto a superficie y situación de la vivienda". En la cláusula décima se hace constar que todos los gastos, tasas, arbitrios e impuestos, tanto estatales como locales a que diera lugar este contrato, así como su elevación a escritura pública, serán satisfechos por la compradora, incluido el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. La vendedora se obligó a la entrega de llaves en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

En fecha 20 de febrero de 2.007 se otorga escritura pública de compraventa ante el Notario Don Eduardo García Serrano, quien en el apartado de gastos, cuando las partes hacen referencia a lo pactado en el contrato privado de fecha 15 de diciembre de 2.006 sobre la obligación del comprador de abonar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, hace la advertencia legal del contenido de la cláusula 22 c) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1.984, de 19 de Julio , introducida por la Ley 44/2.006 de29 de diciembre , de mejora de la protección de los Consumidores y Usuarios.

Finalmente, el fedatario público hace constar que este documento ha sido redactado conforme a la minuta facilitada a dicho notario autorizante por la sociedad vendedora.

TERCERO.- Pues bien, dicho lo anterior, en el primer motivo del recurso se alega error en la aplicación del Derecho, de la Ley 44/2.006 , pues a juicio de la recurrente, dicha norma no tiene efectos retroactivos, ni puede aplicarse sobre la base de que la traditio se produjo mediante la escritura pública de fecha posterior a la entrada en vigor de dicha Ley, como sostiene la sentencia recurrida, toda vez que, el contrato privado que recoge dicha cláusula es de fecha anterior. Acto seguido reconoce que, una vez la entrada en vigor de la Ley 44/2.006 , es inviable el pacto sobre el impuesto de plusvalía al haber quedado incluido en el listado de prohibiciones de la D.A. 1ª de la L.G.D.C.U.; pero reitera, que dicha Ley no tiene efectos retroactivos, ni por tanto puede aplicarse al presente supuesto.

Al igual que en la instancia, se debate en la presente alzada una cuestión estrictamente jurídica, concretamente si el pacto establecido en el contrato de compraventa celebrado entre las partes (entidad promotora inmobiliaria y consumidor), por el que se estipuló que el comprador abonaría el Impuesto sobre el incremento de valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía), debería considerarse válido o por el contrario nulo por abusivo y por romper el equilibro entre las prestaciones, bien en aplicación de la Ley 44/2.006 de29 de diciembre , bien en aplicación de la Ley 26/1.984, de 19 de Julio, General para la defensa de Consumidores y Usuarios, pues a diferencia de lo que dice la recurrente, en la demanda de formulario presentada por el actor se citan de forma expresa ambas Leyes, por considerar que se trata de una cláusula abusiva, no negociada individualmente y no consentida expresamente en contra de las exigencias de la buena fe, causando en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

TERCERO.- Sentado lo anterior, se plantea a esta Sala la consideración de abusiva o no de una cláusula contractual dispuesta en un contrato de compraventa de vivienda y por la cual se pacta de cargo del comprador el Impuesto Municipal sobre el Incremento de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía), aún cuando el Ayuntamiento lo ha girado a nombre de la parte vendedora.

Como es sabido, esta cuestión ha sido tratada por la jurisprudencia de forma contradictoria, admitiendo diversas interpretaciones, todas ellas fundadas en Derecho.

La primera de dichas posturas sostiene la validez de dicha cláusulas, como la Audiencia Provincial de Cantabria en sentencias de 14-04-05, 13-11-05 y 18-10-05, la Audiencia Provincial de Valladolid en sentencias de 20-9-01 y 22-02-03, la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 14-4-05 o la de Soria de 22 de julio de 2.002 . Apoyan su tesis en que, aun admitiendo que aquel contrato privado, posteriormente elevado a escritura pública, pueda acomodarse a lo que se conoce con el nombre de «contratos de adhesión», de ello en modo alguno se sigue necesariamente la ilicitud o nulidad del mismo o de alguna de sus cláusulas, porque ni los contratos de adhesión ni las condiciones generales que integran éstos son por sí mismas ilícitos o atentatorios a la libertad de contratación del comprador de viviendas que adquiere éstas de la promotora en virtud del contrato, en la medida en que el mercado inmobiliario español no se ajusta a un régimen de monopolio sino que, por el contrario, está presidido por el principio de libre competencia, lo que faculta al consumidor para obtener, con plena libertad, la vivienda o inmueble de la entidad promotora cuya oferta de contratación mejor convenga a sus particulares intereses. O, que «la mera circunstancia de que nos hallemos ante una condición de carácter general, un contrato de adhesión o redactado unilateralmente por el vendedor, no prejuzga sin mas la ilicitud y validez de la citada cláusula, pues lo relevante a estos efectos es si ésta se opone a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones en claro detrimento del comprador-consumidor».

Asimismo, el Tribunal Supremo ha declarado de forma expresa que el artículo 1.455 del Código Civil tiene un claro contenido dispositivo y no imperativo (sentencia de 22 de mayo de 1981 ) y, en consecuencia, ha venido aceptando la validez y licitud de las estipulaciones contractuales por las que, al amparo de la previsión contenida en el inciso final del mismo, corresponde al comprador el pago del impuesto de plusvalía (SSTS de 18 de abril de 1990, 18 de octubre de 1993, 9 de julio de 1994 y 8 de mayo de 1995 ). También se argumenta, que no es una cláusula abusiva ni, por tanto, nula en aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que, por un lado, lo que la disposición adicional 1ª V 22ª de la citada Ley considera abusivo a los efectos del Art. 10 bis del propio Texto Legal (apartado 11 del artículo 10 anterior a la reforma operada por la Ley 7/1998, de 13 de abril ) es la estipulación que imponga al consumidor el pago de «los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional» y, en particular, en la primera venta de viviendas, de «los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)», y lo cierto es que la cláusula controvertida del contrato privado de compraventa de vivienda que nos ocupa, en cuanto que impone a la parte compradora el pago del impuesto de plusvalía, no encaja en ninguno de estos dos supuestos.

CUARTO.- En sentido contrario, declarando la nulidad de dichas cláusulas se han pronunciado, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de La Coruña de 15-10-99, de Palencia de 4-11-98 y la de Sevilla de 19-1-05 que señala en su fundamento segundo: "La Resolución recurrida considera aplicable en este caso la Ley 26/1984 de 19 de julio para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (reformada por la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación ), y considera que la mencionada estipulación 13 a) en lo referente a la repercusión al comprador del mencionado impuesto es abusiva y, por tanto, nula de conformidad con lo dispuesto en el Art. 10 bis de la Ley 26/1984 y en el Art. 8 de la Ley sobre las Condiciones Generales de la Contratación ".

Continúa afirmando dicha resolución que: "de todos es conocida la posición dominante de las promotoras en este tipo de contratación en la que no se admite la negociación individualizada de las cláusulas contractuales al consumidor al que se pone ante la única disyuntiva de «o lo tomas o lo dejas», sin ninguna posibilidad de hacer alteraciones en aquello que ha sido objeto de elaboración unilateral por la parte vendedora. En dicho contrato se incluye la cláusula de repercusión de la plusvalía, la cual es contraria en perjuicio de la parte adherente compradora, a lo que dispone la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por cuanto carece de concreción (Art. 10.1 a ) LGDCU) ya que no se explica al comprador la naturaleza del tributo, quien es el sujeto pasivo, ni se le indica de manera, al menos aproximada, el posible importe de la obligación que asume ni la fecha en que estará obligado al cumplimiento de esa prestación. Además, la cláusula produce un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes pues se trata de la imposición de una obligación al comprador que carece de toda contraprestación por parte del vendedor, el cual es el sujeto pasivo del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana como único beneficiario del lucro obtenido por dicha revalorización del precio del suelo, pero sin embargo, pretende con la cláusula que el comprador sea el que cargue con la obligación tributaria del propietario vendedor, de tal manera que este percibe absolutamente todo el beneficio de la plusvalía eximiéndose de toda obligación tributaria, la cual repercute sobre el comprador, al que impone esta carga contractual sin efectuar contraprestación alguna por su parte. Es decir, que le obliga a realizar gratuitamente, sin causa contractual alguna, el pago de un impuesto que grava al vendedor, sin que esta prestación que se impone al comprador tenga una contrapartida en el contrato de compraventa que la justifique. Y como esta cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada entre las partes, sino que fue impuesta en el contrato al comprador, perjudica notoriamente al mismo, desequilibra los derechos y obligaciones de las partes y no respeta la buena fe contractual, ha de reputarse abusiva y consiguientemente, nula de pleno derecho.".

QUINTO.- El Juzgado de instancia así lo declaró con apoyo en las sentencias favorables a la nulidad pronunciadas por las Audiencias Provinciales, como las más recientes sentencias de las Salas 4ª y 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias (12-2 y 22-2 de 2.007 ) que así lo declaran, enfatizando el carácter interpretativo que, según el criterio de las citadas sentencias, debe otorgarse a la reforma introducida por la Ley 44/2.006 de 29 de diciembre , entre otras, en la L.G.D.C.U de 19 de julio de 1.984 y, más concretamente, en su D.A.T al introducir como cláusula nula y, en todo caso, por abusiva, la imposición al consumidor del pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional.

Este Tribunal, insistiendo que ambas posturas estaban fundadas en Derecho, aunque a juicio del mismo, ante cualquier duda deberá resolverse a favor del consumidor, considera que, aunque no exista cobertura legal para declarar su retroactividad, como no lo ha efectuado el Juzgador de instancia, sí debe tenerse en cuenta como elemento interpretativo el contenido de la Ley 44/06 de 29 de diciembre de mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios que, en la nueva redacción dada al Art. 10 bis-1 de la Ley 26/1984 de 19 de julio , dispone que se considerarán cláusulas abusivas los impuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera, introduciéndose en su núm. 22 la relativa a la imposición al consumidor del pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, siendo evidente que la Ley citada ha venido a reconocer la existencia de una realidad ilícita que se hacía necesario paliar, máxime por cuanto la defensa de los consumidores se configura en el Art. 51 de la C.E . como un principio rector de la política económica y social.

La Ley de 29 de diciembre de 2006 también ha modificado, entre otros puntos, el Art. 13.1 d), de tal forma que donde antes obligaba a informar sobre el precio completo del producto, ahora extiende ese deber de información al "precio completo, incluidos los impuestos"; y añadiendo entre el elenco de cláusulas que considera abusivas a los efectos previstos en el Art. 10 bis, en la compraventa de viviendas "la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional".

No cabe duda que, como decíamos, esta Ley que sí es aplicable directamente al supuesto aquí enjuiciado, como veremos posteriormente, pues entró en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 30 de diciembre de 2006), y la escritura pública de compraventa de la vivienda que recoge dicha cláusula es de fecha 20 de febrero de 2.007 , aún en los supuestos que no lo sea, constituye un valioso dato e interpretación auténtica, deducida de la clara voluntad del legislador, a la hora de valorar esta clase de cláusulas, que ya antes se podían calificar de abusivas, como sostenían numerosas Audiencias Provinciales, pues la Ley no limitaba esa apreciación a las incluidas expresamente en la relación.

SEXTO.- A lo dicho anteriormente, debemos añadir que, aún cuando tuviéramos en cuenta solo el contrato privado de compraventa, se puede comprobar que dicha cláusula en cuya virtud se repercute el impuesto sobre el incremento de valor de los bienes de naturaleza urbana y otros muchos, se contiene en un contrato tipo redactado unilateralmente por la demandada que es una empresa que se dedica a la promoción de viviendas y al que el consumidor que adquiere una de ellas se limita a adherirse, sin tener capacidad para negociar el contenido de dicho contrato que le viene impuesto por la promotora, como fácilmente puede inferirse del conjunto de su contenido, y en especial, del contenido de la cláusula decimocuarta , que no merece mayor comentario, salvo que precisamente, pretende eludir la aplicación de la LGDCYU y la Ley de Condiciones generales de Contratación, sin duda porque el jurista que ha redactado el contrato por encargo de la demandada era conscientes de que muchas de sus cláusulas eran nulas por contrarias a la Ley.

Por tanto, y a mayor abundamiento, a dicho contrato le es aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que en su artículo 8 declara nulas de pleno derecho las condiciones generales abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, como ocurre en el caso de autos puesto que la parte actora era la destinataria final de la vivienda, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primero de la Ley 26/1.984 , cuyo Art. 10 bis citado considera abusivas todas aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En el presente supuesto, no cabe duda que, obligar al consumidor, como se hace en el contrato privado y en la escritura pública de compraventa, al pago de un impuesto cuyo sujeto pasivo es el comprador produce un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes pues se trata de una imposición que carece de toda contraprestación, y ello es así, porque el vendedor es el sujeto pasivo del impuesto en cuanto beneficiario de la revalorización del precio del suelo, pero sin embargo pretende que sea el comprador que ningún beneficio obtiene con esa revalorización el que cargue con la obligación tributaria. Es decir, que se obliga al consumidor destinatario de la vivienda a realizar el pago de un impuesto que grava al vendedor sin que esta prestación que se impone tenga contrapartida alguna en el contrato de compraventa. En resumen, puesto que la cláusula no ha sido negociada individualizadamente, sino que fue impuesta por el vendedor al comprador, perjudica notoriamente al mismo, desequilibra los derechos y obligaciones de las partes y no respeta la buena fe contractual, ha de reputarse abusiva y de acuerdo con los preceptos citados nula de pleno derecho.

SEPTIMO.- Insiste la recurrente que no se puede aplicar la Ley 44/2.006 , al supuesto que nos ocupa, pues no tiene efectos retroactivos, ni puede aplicarse sobre la base de que la traditio se produjo mediante la escritura pública de fecha posterior a la entrada en vigor de dicha Ley, porque ya el contrato privado que recoge dicha cláusula es de fecha anterior.

Ahora bien, si examinamos los argumentos de la sentencia recurrida en absoluto se habla de aplicación retroactiva, sino que aplica dicha Ley 44/2.006 , porque la escritura pública que contiene la cláusula cuya nulidad se postula es de fecha 20 de febrero de 2.007 , y por tanto posterior a su entrada en vigor. Además de los argumentos que utiliza la sentencia recurrida para aplicar dicha Ley, es lo cierto que el pago del impuesto que nos ocupa le fue exigido al actor con posterioridad a dicha escritura, y en aplicación de la cláusula contenida en la misma, pues dicho documento público no se limita a elevar a escritura pública el contrato privado de compraventa, sino que se otorga ex novo, excluyéndose multitud de cláusulas que contenía el primero. Tal es así, que como acredita la prueba documental practicada, concretamente el documento de fecha 25 de septiembre de 2.007 expedido y firmado por la recurrente, donde consta que se solicita provisión de fondos para gastos de escrituración, y dentro de ellos se retiene al comprador la cantidad de 752 ? para el pago del impuesto de plusvalía cuando fuera girado, pues ni siquiera a ésta última fecha era conocido su importe, -varios meses después de entrada en vigor de la Ley 44/2.006 - no existiendo la mínima referencia al contrato privado de compraventa, que quedó absolutamente novado por la escritura pública de compraventa, que es la que recoge la cláusula nula de pleno derecho.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- En segundo lugar, se alega que no se puede declarar abusiva la cláusula sobre la base de situaciones fácticas no alegadas por el actor, como que no sea válida por falta de información, que no haya sido consentida o sea desproporcionada, pues nada de ello se invoca en la demanda. La estimación del primer motivo, que estima nula la cláusula sobre la plusvalía estipulada en la escritura pública de compraventa, en aplicación de la Ley 44/2.006 , como hemos visto, hace inútil este motivo, aunque ya hemos visto que en el escrito de demanda también se invocaban otro motivos de nulidad.

El tercer motivo subsidiario sobre la imposibilidad de entender abusivo el pacto sobre el pago de plusvalía al haber sido conocido y aceptado por los compradores al firmar el contrato privado de compraventa, ya ha sido examinado en los anteriores fundamentos jurídicos, sobre todo, cuando se examina el carácter unilateral del contrato y la redacción de su contenido para pretender eludir la aplicación de las norma imperativas, insistiendo que la nulidad que se solicita es la contenida en la escritura pública de compraventa.

NOVENO.- Finalmente, alega que, en todo caso, se trata de una cuestión jurídica, con criterios dispares en las distintas Audiencias Provinciales, que generan dudas jurídicas a los efectos que no se impongan las costas a ninguna de las partes.

Este motivo tampoco puede prosperar, pues si bien, conocemos el criterio bastante generalizado de que en estos casos no se imponen las costa de la primera instancia, al plantear la cuestión examinada serias dudas de derecho hasta el punto de existir sentencias con diferentes criterios, ello no sucede en nuestro caso, porque examinada la demanda la misma solicita la devolución de una cantidad entregada en aplicación de la cláusula contenida en la escritura pública de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 44/2.006 , de suerte que la vendedora que ha estado muy bien asesorada pudo y debió excluir referida cláusula, máxime cuando fue advertida de ello por el Sr. Notario.

DECIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 398, ambos de la LEC , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DESARROLLOS INMOBILIARIOS HABITAT SIGLO XXI, S.A. contra la sentencia núm. 13/08 de fecha 1 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos núm. 760/07 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.