Sentencia Civil Nº 209/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 588/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 209/08

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Mercantil nº 1 Cadiz

Juicio Ordinario nº 208/06

Rollo Apelación Civil nº: 588

Año: 2.007

En la ciudad de Cádiz a día 29 de abril de 2008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del

Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante

GONZALEZ BYASS, S.A., Jose Manuel y Gerardo , y parte apelada GONZALEZ BYAS,

S.A.. Jose Manuel y Gerardo ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON

CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de CADIZ, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gerardo, representados por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Benítez López, contra la entidad mercantil "GONZALEZ BYASS, S.A." , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Angeles Asenjo González, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimientos deducidos en su contra; sin expresa imposición de costas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de GONZALEZ BYASS, S.A., Jose Manuel y Gerardo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escrito de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea en primer lugar la apelante, al igual que en la instancia, la anulabilidad del acuerdo sobre nombramiento de Consejeros a D. Guillermo y D. Pedro Jesús, al ser contrario a los estatutos sociales (art.42,2 ), por el hecho alegado de ser ambos miembros de la plantilla laboral de la Sociedad. Ello impone un examen de lo establecido en el citado art 42,2 de los estatutos de la sociedad y a este respecto, los mismos indican que "Será, asímismo, incompatible con el cargo de Consejero, el pertenecer a la plantilla laboral de la Sociedad". En el caso de D. Guillermo, si bien resulta claro y no discutido por las partes que el mismo pertenecía a dicha plantilla, también aparece que en el momento de tener conocimiento de su nombramiento como Consejero, renuncia a dicha pertenencia, por lo cual no cabe apreciar la existencia de incompatibilidad alguna, pues la misma es, lógicamente, para el ejercicio del cargo, no para el nombramiento, por lo que si existiendo dicha causa de incompatibilidad, la misma desaparece por decisión expresa, manifiesta y pública del mismo, en el sentido de renunciar a continuar en la plantilla laboral de dicha empresa (además de remitir carta de dimisión), no puede considerarse que dicha incompatibilidad exista, sin que pueda admitirse la posición de la apelante de que debería haber cesado previamente, pues los estatutos no lo preveen y tampoco resulta lógico ni razonable una renuncia a un puesto de trabajo previa a la designación del cargo de Consejero, siendo lo correcto y habitual que esa renuncia se presente en el momento en que se tenga que aceptar dicho cargo y como paso previo a ello, lo que así se ha realizado. Pero asimismo es claro que cualquier trabajador puede cesar por su propia voluntad en el contrato de trabajo concertado, independientemente de si su actuación por falta de preaviso pueda determinar responsabilidad, pero manifestada su voluntad de extinguir o suspender la relación laboral, y no habiendo tan siquiera alegado los apelantes que el referido D. Guillermo haya continuado ejercitando sus funciones de Director de la División Internacional, resulta claro que el contrato se ha extinguido, sin que el hecho de que la empresa no le diera de baja como trabajador de la misma hasta un mes después, y se le abonaran unos días de Mayo y una nómina posterior (Junio) como trabajador por cuenta ajena, afecte a la extinción del contrato de trabajo, de una parte porque cuestiones puramente administrativas no afectan a la existencia de la relación, y el pago de dicha nómina, independientemente de que pueda ser indebida y en su caso determine la reclamación de la misma si no constituye finiquito, tampoco es determinante de la vigencia de un contrato que tiene naturaleza bilateral y que se perfecciona por el consentimiento de ambas partes, no constituyendo sino disfunciones administrativas que no afectan al fondo de la relación..

2º.- En cuanto al nombramiento de D. Pedro Jesús también se hace referencia a la existencia de un contrato de carácter laboral con la empresa, y en relación a esto es preciso indicar que efectivamente y hasta el año 1.998, el mismo perteneció a dicha plantilla, y mediante un contrato de 26/11/98, se dejó en suspenso el contrato laboral existente mientras el mismo ejercitase las funciones de Consejero y Vicepresidente del Consejo de Administración de la Sociedad, pudiendo el referido D. Pedro Jesús, una vez que se extinguiese su función, solicitar la reincorporación a la plantilla laboral de la empresa. Llama la atención, que sea precisamente ahora, cuando se ejercite la acción de impugnación de acuerdos sociales, cuando nombrado Consejero por acuerdo de 21/9/98 en Junta General a la que asistió D. Gerardo, nada se argumentó acerca de su pertenencia a la plantilla, y en aquel momento aun pertenecía a ella (como el presente caso pero referido a D. Guillermo) hasta que cesó en la misma quedando en suspenso el contrato laboral. Pero incluso, por acuerdo unánime de los Consejeros asistentes (entre ellos D. Gerardo) el mismo fue nombrado Vicepresidente del Consejo de Administración, sin que su anterior pertenencia a la plantilla laboral fuese obstáculo alguno, al entender que había cesado en su pertenencia. Alega la parte apelante, que precisamente la pertenencia a la plantilla laboral deriva del contrato de 26/11/98, lo cual tampoco fue alegado en su momento, pese a haber sido el citado D. Pedro Jesús desde esa fecha reelegido como Consejero de la Sociedad en fechas 27/2/01 (asistiendo al acto de adopción de la decisión de reelección D, Gerardo y D. Jose Manuel), el 24/3/03 y 21/5/04 (asistiendo en estos dos últimos al acto de adopción de la decisión de reelección D. Gerardo y D. Jose Manuel), y el 11/10/05, no habiendo sido en ningún momento impugnado el acuerdo, pese a existir dicho contrato desde 1.998 y sin que hubiese cambiado el mismo. Ello evidencia que, sin perjuicio del examen de la naturaleza real del contrato de 1.998, existía una conciencia en los hoy actores de que dicho contrato que vinculaba a la empresa con D. Pedro Jesús tenía naturaleza mercantil y por tanto no le afectaba la prohibición del art 42 de los estatutos sociales, y ello porque efectivamente ese era el contrato que querían realizar y que en nombre de la Sociedad realizaron Dª María Milagros y D. Gabriel, Presidenta y Consejero respectivamente de dicha entidad. Pasando al examen del referido contrato de 26/11/98, independientemente de que en el mismo se establece claramente que queda en suspenso la relación laboral preexistente, se insiste sobremanera en el carácter mercantil del mismo; así en la Estipulación Primera se hace referencia a que es una relación no laboral, sino mercantil; en la Estipulación Quinta se indica que dado que no puede continuar en el régimen general de la seguridad social, dado el carácter mercantil de su función, se establece un pago con cargo a un Fondo de Pensiones, y un seguro de vida, accidentes e incapacidad laboral; por ultimo, en la Estipulación Octava las partes acuerdan someter dicho contrato y sus controversias a arbitraje de equidad de la Ley 36/88 entonces vigente, cuestiones todas ellas incompatibles con la existencia de una relación laboral. También se plantea en este procedimiento, la cuestión acerca de si las facultades o funciones que confieren los contratos de 1 de Julio del 2.006, a D. Guillermo y a D. Pedro Jesús constituyen o no una relación laboral, y a este respecto, además de reproducir lo indicado acerca de la calificación de las partes de dicho contrato como mercantil, y reproduciendo también la doctrina citada por el juzgador de instancia, conviene insistir en la STS de 21-4-05 , que estima que "la distinción entre miembro del órgano de administración de una sociedad y alto directivo viene dada por la naturaleza del vínculo que les une con la compañía y no por la actividad desplegada que puede ser de gran analogía si el alto cargo está provisto de altos poderes (Sentencia de 18 de diciembre de 1989 ). La similitud de las actividades que desarrolla un consejero y un alto directivo se pone de relieve en la Sentencia de la referida Sala de 7 de abril de 1992 : la existencia de relación laboral de carácter especial no viene determinada por el hecho de las funciones desempeñadas, sino por la naturaleza del vínculo que lo une con la sociedad, de tal manera que la relación será ajena al ámbito del derecho del trabajo en todos aquellos supuestos en que el desempeño de las tareas responda a ostentar la condición de administrador o consejero delegado del Consejo de Administración, en tanto será laboral cuando la actividad venga desempeñada por un tercero, y ello porque en el supuesto de ostentar la condición de administrador de la sociedad, la relación entre éste y la sociedad es de carácter interno (Sentencias de 29 de septiembre de 1988 y 13 de mayo de 1991 ). No existe contrato de trabajo por la mera actividad de un consejero. Hace falta "algo más". Pero, aún existiendo "algo más", para llegar a una actividad laboral se requiere ajeneidad. Cuando los consejeros asumen las funciones de administrador gerente, como sea que estas dos funciones no aparecen diferenciadas en nuestro Derecho, debe concluirse que las primeras absorben las propias de la gerencia, que, en consecuencia, se considerarán mercantiles.". Son dos los elementos del contrato de trabajo, la ajeneidad y la dependencia, y del examen de los contratos referidos no se aprecia la concurrencia de dichos elementos esenciales para la calificación como tal de las relaciones surgidas entre empresa y consejeros, y así en el contrato de D. Pedro Jesús, aparte de ser realizado en base a su condición de Consejero (por ello una de las causas de extinción del contrato es su cese) lo que ya supone una aproximación al carácter mercantil del contrato, recoge una serie de funciones (anexo 2) que por su propia esencia tienen un carácter tan genérico que constituyen más bien funciones de representación institucional y cumplimiento, en definitiva, de las obligaciones de diligencia, fidelidad y lealtad al fin social de la entidad que constituyen en esencia las obligaciones de todo miembro del Consejo de Administración, sin que el hecho de que se le haya pagado por nómina venga a excluir o modificar la calificación que del contrato deba realizarse, o su inclusión en el Regimen de la Seguridad Social, pues como se indicaba constituyen disfunciones administrativas o defectos que no influyen en el contenido del contrato, pues efectivamente en sus funciones no consta dependencia jerárquica específica, no existe horario, no se le dan instrucciones u ordenes etc..., y si bien se menciona que depende jerárquicamente del Consejo, debe interpretarse en el sentido de funcionamiento concorde, no de subordinación, sin perjuicio de que el Consejo marque unas directrices y expectativas que todo Consejero, cualquiera que sea su función debe asumir. En cuanto a la existencia de nominas e inclusión en la Seguridad Social, el mismo D. Pedro Jesús da explicaciones suficientes en el acto del juicio acerca de dichas circunstancias, deficiencias administrativas, o del equipo informático, así como unas interpretaciones de la legislación existente en fechas anteriores, pero en definitiva, que dicho contrato antiguo y el actual obedecen a una voluntad clara de establecer entre las partes un contrato mercantil, a la vista de que existía ese impedimento en los estatutos para ostentar el cargo de Consejero si se pertenecía a la plantilla. También es consistente la explicación del mismo en orden a sus manifestaciones en el Consejo, en el sentido de que su contrato era laboral y mercantil, no por una superposición de contratos o una absorción de los mismos, sino en el sentido de que inicialmente era laboral, pero había quedado en suspenso, y que en la actualidad era mercantil, por lo cual entendía que era de ambos, expresión esta que realizada espontáneamente y sin animo de realizar una calificación jurídica concreta, no debe ser interpretada fuera de contexto, sino en el marco de la situación existente y contratos realizados. Iguales razonamientos sirven para justificar la consideración de mercantil del contrato celebrado con D. Guillermo y que se dan por reproducidas, debiendo indicar, frente a las manifestaciones realizadas por los actores, que la carta de renuncia del mismo aparece cursada y que esas manifestaciones que se atribuyen al mismo de que no iba a cesar en el desempeño de su cargo de Director del Area Internacional, no aparecen acreditadas, sino todo lo contrario, como se deduce de sus propios actos, por lo que procede la desestimación de dichos motivos de recurso, tanto en cuanto a la impugnación de los nombramientos, como en cuanto a la impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de fecha 23-5-06.

3º.- Se plantea en ultimo lugar el posible fraude de ley producido en el nombramiento de D. Guillermo como Consejero Ejecutivo, al vulnerarse el quórum especifico previsto en el art 141,2 de la Ley de Sociedades Anónimas . Efectivamente dicho precepto establece que "La delegación permanente de alguna facultad del Consejo de Administración en la Comisión ejecutiva o en el consejero delegado y la designación de los administradores que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.". Se plantea en este punto la diferencia entre la figura del Consejero Delegado, y el actualmente llamado, aunque no regulado expresamente en la ley, Consejero Ejecutivo. En las sociedades actuales de una cierta envergadura, son tales los entramados sociales y de relaciones dentro de la misma sociedad y en sus relaciones con terceros, que las figuras tradicionales del administrador y consejero delegado, por su excesiva amplitud resultan inoperantes, acudiendose a figuras mas sencillas y limitadas, como la del consejero ejecutivo, cuya naturaleza y calificación jurídica, a falta de regulación expresa se realiza a través de la figura del mandato o apoderamiento, y todo ello en base al art 141,1 de la Ley de Sociedades Anónimas que establece "1 . Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran otra cosa, el Consejo de Administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento, aceptar la dimisión de los consejeros y designar de su seno una Comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona.". Se plantea, pues, la diferencia entre ambas figuras que no es otra que su naturaleza jurídica y efectos frente a terceros, y así, la STS de 24-11-89 , aunque referida a la legislación anterior, indicaba que conforme "el art. 77 de la Ley de Sociedades Anónimas que el Consejo podrá designar Consejero Delegado, sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, y el art. 76 que la representación corresponde al Consejo, estableciéndose en todo caso a todos los asuntos pertenecientes al giro o tráfico de la empresa, lo que comporta una representación ex lege, es claro que el Consejero Delegado actúa frente a terceros con poderes ilimitados a virtud de mandato legal, aunque frente a la sociedad deberá moverse dentro del ámbito de los poderes recibidos, lo que permitió decir a la Dirección General de los Registros y el Notariado que el art. 1.713 del Código Civil no se aplica a los órganos de gestión y representación de una sociedad mercantil, pues admitida la distinción entre representación orgánica -que no tiene su base en una relación de mandato- y los apoderamientos -que sí la tienen-, conforme el art. 76 de la Ley de Sociedades Anónimas , es el órgano el que ostenta la facultad representativa sin que sea preciso que en la escritura o en los Estatutos se especifiquen las distintas facultades representativas que se confieren al órgano social, y a este Tribunal Supremo que el art. 76, párrafo segundo , al disponer que "en todo caso" la representación de la sociedad se extenderá a todos los asuntos pertenecientes al giro o tráfico de la empresa está afirmando la existencia de un círculo mínimo de facultades que corresponden al órgano de administración para el cumplimiento del fin u objeto social, con la consecuencia de que cualquier limitación que de tales facultades se establezca en los estatutos, o fuera de ellos, será ineficaz respecto a tercero que contrate con los referidos órganos, ya que tales limitaciones, caso de establecerse, sólo tienen virtualidad en el ámbito de las relaciones internas entre administrador y sociedad, pero tal contenido mínimo e inderogable en las funciones representativas del órgano de administración, eso es, mínimo, y no obstaculiza, por lo tanto, que la sociedad lo amplíe a otras actividades o asuntos, en cuyo caso tales facultades tendrán como fuente legitimadora los estatutos o acuerdos sociales y no el referido art. 76.2.º de la Ley .". Por otra parte, y abundando en lo anterior, refiriendose a un supuesto en el que se planteaba también un posible fraude de ley en relación al quórum exigido en la Ley de Sociedades Anónimas en su art. 141 , nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19-2-97 , ha resuelto: "En ese único motivo, la recurrente, al amparo del artículo 1692.4 LEC , alega infracción de los arts. 140.1 y 141.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas . En su fundamentación combate el criterio de la sentencia recurrida, según la cual, expuesto en esencia, dar un poder de carácter general a un consejero de la sociedad con las mismas facultades que prácticamente tuviera un Consejero- Delegado, por un tiempo de duración del poder largo (cuatro años), equivale a ese nombramiento pero sin el requisito de "quorum" legal para ello, recurriendo a la fórmula del apoderamiento. Los argumentos que emplea la recurrente son la facultad del Consejo que le otorga la Ley los estatutos sociales para nombrar Apoderados Generales, y la diferencia entre éstos y la figura del Consejero- Delegado desde el punto de vista de su naturaleza jurídica y efectos frente a terceros, citando al efecto la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 1989 y diversas resoluciones de la Dirección General de los Registros. El motivo se estima porque no hay ningún fraude a la ley que reprimir cuando el Consejo de Administración, en uso de las facultades que le confieren los arts. 140.1 y 141.1 de la LSA y los estatutos sociales, ha efectuado el nombramiento de un Apoderado General en la persona de un Consejero y no lo ha designado Consejero-Delegado. No hay ninguna norma imperativa que obligue a que el apoderado no pertenezca al Consejo de Administración, ni tampoco existe otra que delimite las facultades que ha de tener el apoderado para diferenciar su figura de la del Consejero-Delegado, de tal manera que la concesión más o menos amplia de los poderes califique jurídicamente su figura con independencia de la voluntad de las partes. El fraude de ley exige ante todo que el resultado conseguido vulnere una norma prohibitiva, que aquí no se ve por parte alguna. La sentencia recurrida halla la imperatividad de aquélla en la que exige una mayoría cualificada para el nombramiento de Consejero-Delegado (art. 141.2 LSA ), que se vulnera con el simple cambio de denominación (Apoderado General), lo cual no puede compartirse pues si la propia Ley, además de los estatutos sociales de la recurrente, permiten nombrar tanto Consejero-Delegado como apoderado general ó particular, sin ninguna distinción legal entre las clases de apoderamiento, y sin imponer un contenido determinado a estos poderes, cuando en el acuerdo declarado nulo se nombra a un consejero apoderado general dándole unas extensas facultades que tiene atribuidas estatutariamente el Consejo de Administración, no se infringió ninguna prohibición legal por medio de un fraude, revelándose así inapropiada al caso litigioso la selección de la norma aplicable llevada a cabo por la sentencia recurrida.". En el presente supuesto, el nombramiento como Consejero Ejecutivo, se realiza a través de la concesión de un poder o facultad de representación restringida a supuestos concretos, delimitadas a la supervisión del Director General y coordinación entre éste y el Consejo, con lo cual no podemos decir que se esté acudiendo a un fraude de ley, cuando precisamente la Ley de Sociedades Anónimas prevé tal nombramiento de apoderado particular, con la posibilidad de hacerlo sin acudir a ese quórum reforzado previsto para el Consejero Delegado, y ello precisamente por la representación general que el mismo tiene de la entidad "ex lege", y no las facultades concretas y especificas que el Consejero Ejecutivo puede ejercitar, lo cual prevee específicamente el acuerdo de nombramiento, en cuanto establece, que "Se excluye del acuerdo de apoderamiento a PRPG para aquellas facultades que excedan de las que puede conferir el Consejo de Administración por una mayoría que no alcance los dos tercios de sus miembros", por todo lo cual y siendo correcto el nombramiento efectuado, es procedente la integra desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia recurrida.

4º.- Se plantea por la entidad demandada Gonzalez Byass S.A., la impugnación de la sentencia de instancia en cuanto que no realiza condena en costas, cuestión que no puede prosperar, pues si bien efectivamente se desestima integramente la demanda, la serie de deficiencias o disfunciones administrativas, o del equipo informático de la empresa en relación a los Consejeros impugnados, en cuanto que habiendo cesado en el ejercicio de sus relaciones laborales con la empresa, han continuado cobrando sus salarios por nóminas, con aplicación de convenios laborales, estando dados de alta en el régimen general de la Seguridad Social, etc..., son elementos de hecho que pueden hacer surgir una serie de dudas jurídicas, tanto a las partes como al juzgador de instancia, por lo cual debe mantenerse la resolución impugnada en cuanto a la no imposición de costas, y en cuanto a las de esta alzada, habiéndose desestimado ambos recursos, no procede, tampoco, hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de GONZALEZ BYASS, S.A. , Jose Manuel y Gerardo . Todos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.