Sentencia Civil Nº 209/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 543/2006 de 24 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00209/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 543/2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

En MADRID, a veinticuatro de marzo de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 127/2005, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 2 de PARLA, a los que ha

correspondido el Rollo 543/2006, en los que aparece como parte apelante GRUPO DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN DEL SUR

S.A., y como apelado Carlos Manuel , Sonia , Gaspar , Luis Enrique y Jorge , sobre acción de nulidad y reclamación de cantidad, siendo Magistrado

Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla, en fecha 10 de marzo de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando íntegramente la demanda que fue interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Pinilla Martín en nombre y representación de D. Carlos Manuel, Dª Sonia, D. Gaspar, D. Luis Enrique y D. Jorge, debo declarar y declaro haber lugar a la nulidad, por abusiva y contraria al principio de reciprocidad de las prestaciones, de la cláusula final de los llamados documentos de reserva firmados por los actores y la entidad interpelada, la cual establece "en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo para formalizar dicho documento, la promotora devolverá al reservante las cantidades entregadas hasta esa fecha, considerándose automáticamente producida la renuncia a la reserva de la vivienda", con la condena a la entidad Grupo de Promoción y Gestión del Sur S.A., a estar y pasar por la anterior declaración, así como a que, una vez que dicha entidad haya obtenido la correspondiente autorización administrativa para elevar a públicos los contratos de compraventa, y una vez que los demandantes acrediten la concurrencia de los requisitos legales exigidos para acceder a la titularidad de una Vivienda de Protección Oficial, otorgue los contratos de compraventa de las viviendas, garajes y trasteros a construir en la parcela L. NUM000.e.c. del Plan Parcial ámbito 4 bis, DIRECCION000, portal NUM001, planta NUM002, letra NUM003 (anteriormente letra NUM004), portal NUM005, planta NUM006, letra NUM007 (anteriormente letra NUM008), portal NUM009, planta NUM000, letra (anteriormente letra NUM007), y portal NUM000, planta NUM010, letra NUM003 (anteriormente letra D), a favor de D. Jorge, D. Carlos Manuel y Dª Sonia, D. Gaspar y D. Luis Enrique, respectivamente, por el precio que determine la Comunidad Autónoma de Madrid y en las condiciones que estipule el pliego de condiciones administrativas para el Plan Parcial ámbito 4 bis, DIRECCION000, formando parte del precio las cantidades ya entregadas por los actores.- Para el supuesto de que deviniere imposible el otorgamiento de escrituras públicas de compraventa sobre todas o algunas de las viviendas, garajes y trasteros objeto de la demanda, por causa no imputable a los actores, se sustituirán por la formalización de otro u otros contratos de compraventa sobre viviendas de similares características a construir en la misma promoción.- En el caso de que tampoco fuere posible la formalización de estas compraventas de carácter subsidiario, se condena a la entidad Grupo de Promoción y Gestión del Sur S.A. a la devolución de las cantidades ya entregadas a cuenta a los demandantes que no hayan podido adquirir las viviendas, garajes y trasteros en las condiciones objeto de condena principal, con más los intereses legales computados desde la fecha de la interpelación judicial, así como a indemnizarles en una cuantía equivalente a la diferencia entre, de un lado, el valor de las viviendas, garajes y trasteros a construir en la parcela L. NUM000.e.c. del Plan Parcial, ámbito 4 bis, DIRECCION000, en el momento en que sea otorgada la cédula de calificación definitiva y según los módulos de precios que determine el organismo competente de la Comunidad de Madrid, y de otro lado, el valor en el mercado libre de una vivienda, garaje y trastero de similares características y en aquel mismo momento. Este último importe se determinará, en su caso, mediante informe emitido por un perito Agente de la Propiedad Inmobiliaria perteneciente al Colegio de Madrid, designado a través de insaculación judicial.- Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.".

El siguiente día 17 se dictó auto que dispone: "Se rectifica la sentencia, de fecha 10 de marzo de 2006 , en el sentido de que donde se dice Juan Carlos, debe decir Jorge.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y:

PRIMERO: La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva se reproduce en los antecedentes de la presente resolución, ha estimado la demanda interpuesta por DON Carlos Manuel, DOÑA Sonia, DON Gaspar, DON Luis Enrique y DON Jorge contra "GRUPO DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN DEL SUR, S.A.".

Frente a la mencionada resolución se ha alzado la representación procesal de "GRUPO DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN DEL SUR, S.A." que articula su recurso de apelación en ocho alegaciones que deben ser examinadas por separado.

SEGUNDO: En las alegaciones primera y séptima del recurso, tituladas, respectivamente, "objeto del pleito" e "injusticia del fallo de la sentencia", insiste la parte recurrente en que la demanda contenía tres pretensiones subsidiarias de las que la sentencia no recoge la última, esto es, que sean devueltas a los demandantes las cantidades abonadas.

Dicha alegación no puede ser acogida. De la lectura del suplico de la demanda se observa que la pretensión señalada con el apartado a) se formula con carácter principal. Dicha pretensión ha sido acogida.

La pretensión b) también se formula con carácter principal, siendo las pretensiones c) y d) alternativas, respectivamente, a la que las precede en cada supuesto, para el caso de que no sea posible la anterior. También son acogidas por la sentencia recurrida en la forma planteada en la demanda.

La pretensión e) es independiente y subsidiaria a todas las demás; está formulada solo para el caso de que ninguno de los pedimentos precedentes sea acogido, supuesto que, como vemos, no se ha dado.

No concurre, por tanto, ni deficiente interpretación por el Juzgador de instancia del objeto del pleito, ni injusticia en el fallo.

TERCERO: La alegación segunda se titula "del contrato celebrado entre las partes". Alega la parte recurrente que la sentencia apelada ha interpretado incorrectamente la naturaleza y efectos del denominado "documento de reserva" suscrito por las partes litigantes que califica de contrato atípico o innominado, autónomo y con efectos por sí mismo, y no un contrato de compraventa de cosa futura.

Examinados los documentos acompañados como documentos 4 a 7 con la demanda, así como sus anejos (documentos 8 a 15), debemos compartir sin fisuras el criterio sostenido por el Juzgador de instancia.

El objeto del contrato está perfectamente definido. Se trata de una vivienda en construcción o "emptio rei speratae", es decir pendiente únicamente de su consolidación mediante la efectiva y materializada función constructiva, y queda plenamente identificado en cada contrato mediante la expresión del tipo de vivienda, portal, planta y letra en el contrato.

Las viviendas objeto de los contratos estaban acogidos al régimen de Protección Oficial, y el precio, por tanto, es el fijado en su momento por la entidad pública correspondiente según la Orden de precios vigente cuando se solicitara la calificación provisional. Con ello se cumple lo establecido en el artículo 1445 del Código Civil , en cuanto a la necesidad de un precio cierto en dinero o signo que lo represente, ya que, como acertadamente señala la sentencia recurrida, la determinación del precio puede quedar inicialmente fijada por las partes en el momento de la perfección del contrato, o bien diferirse para un momento posterior, siempre que para esta determinación no sea necesario celebrar un nuevo contrato, y esto es lo que ocurre en el presente caso.

Por otra parte, la cantidad entregada por los demandantes es notoriamente superior a la exigida usualmente como "reserva" y, además fue gravada con el I.V.A. por parte de la promotora recurrente, lo que demuestra que la parte recurrente lo reputaba como pago a cuenta del precio de la vivienda, pues si no fuera así no lo hubiera gravado con el impuesto.

Frente a ello, el que no consten en el mencionado contrato las circunstancias personales y económicas de los adquirentes, para determinar si ostentaban las cualidades necesarias para adquirir una vivienda de protección oficial, resulta del todo punto irrelevante para la calificación del contrato.

En definitiva, como acertadamente entiende la sentencia recurrida, nos encontramos ante lo que se denomina "compraventa de cosa futura" en el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio en dinero, a entregar una vivienda en proyecto o en construcción una vez terminada ésta. Se trata de un contrato complejo o mixto, que aún calificable como compraventa en cuanto a su contenido esencial, le resulten aplicables, además de las normas propias de aquel contrato, algunas de las normas del contrato de ejecución de obra. No podemos olvidar que la naturaleza de los contratos no depende de la denominación que las partes le den ya que en realidad se trata de un verdadero contrato de compraventa de cosa futura en cuanto que el inmueble no está construido, que se perfecciona desde el momento en que las partes que los suscriben consienten en obligarse, la una en entregar una vivienda como objeto cierto plenamente identificado en proyecto o en construcción una vez terminadas, asumiendo además la obligación de ejecutar la construcción conforme al proyecto que se menciona en el contrato, y la otra a entregar un precio (el fijado pro la administración) entregando una cantidad a cuenta, perfeccionándose el contrato por el mero consentimiento al existir acuerdo tanto sobre la cosa como sobre el precio, contrato que desde ese momento nace a la vida jurídica y cuyos pactos son obligatorios para las partes y no pueden ser desconocidos por uno u otro, sin necesidad de ningún futuro convenio.

CUARTO: Las alegaciones tercera "del cumplimiento de sus obligaciones contractuales por la promotora"; cuarta "del incumplimiento de sus obligaciones por parte de los reservantes"; quinta "validez de la cláusula de renuncia" y sexta "irreprochabilidad de la conducta de PROGESUR", tampoco pueden prosperar.

Como señala la sentencia de instancia cuyos acertados fundamentos jurídicos hacemos nuestros y nos remitimos, la cláusula de renuncia contenida en los contratos litigiosos, que textualmente dice "en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo para formalizar dicho documento (se refiere a un futuro convenio denominado precontrato de compraventa), la promotora devolverá al reservante las cantidades entregadas hasta esa fecha, considerándose automáticamente producida la renuncia a la reserva de vivienda", bajo una apariencia sinalagmática, disimula en realidad la facultar que se reserva la promotora de modificar unilateralmente el contrato ya perfeccionado en sus condiciones esenciales (objeto, precio y condiciones esenciales) en perjuicio del comprador que carecía en la práctica de posibilidad alguna de introducir novación alguna.

Aplicando la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su primitiva redacción, es evidente que la citada cláusula octava contradice e infringe lo que pretende defender la mencionada Ley ya que con la misma, impuesta unilateralmente por la entidad transmitente a los compradores, lo que se está tratando es que ningún comprador pueda ampararse en lo ofertado y firmado previamente. Es además, como se ha dicho, una cláusula que beneficia única y exclusivamente a la promotora demandada, sin ninguna contraprestación o equilibrio de prestaciones con el comprador. De esta forma, además, se santifica la alteración unilateral del contrato privado de compraventa firmado entre las partes y la publicidad ofertada en base a la cual se han captado unos clientes y se han firmado unos contratos a los que se unen unos planos, unas memorias de calidades, que luego se pretende modificar unilateralmente sin consentimiento de los compradores, ya propietarios, salvándose todos estos escollos mediante la inclusión de la cláusula que nos ocupa.

Esta facultad de novación unilateral no es una mera posibilidad, sino que se ha traducido en la realidad en que "GRUPO DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN DEL SUR, S.A." pretendió, de forma abusiva modificar de unilateralmente las condiciones de la venta, que no olvidemos esta sujeto a un precio público tasado, obligando a los actores a adquirir, además de la vivienda objeto del contrato, una parte alícuota de un local cuya venta no se había pactado a un precio realmente astronómico, nada menos que 29.652,04 Euros por un equivalente a 0,56 m2, esto es a un precio de 52.950,07 Euros el m2. Esto es,"GRUPO DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN DEL SUR, S.A." pretendió incrementar el precio público tasado e la vivienda vendida a cada uno de los compradores demandantes nada menos que en casi 30.000 Euros, bajo el subterfugio de venderles la parte alícuota de un local que no querían adquirir, lo que motivó que, ante la negativa de los apelados a tolerar dicho abuso, resolviera de forma injustificada los contratos.

Tan abusivo proceder consta en autos que fue objeto de expediente administrativo contra "GRUPO DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN DEL SUR, S.A." que se vio forzada a modificar los contratos ya celebrados con aquellos compradores que habían aceptado la modificación del precio movidos por la necesidad de adquirir la vivienda, modificación que no afectó a los actores ya que las viviendas objeto del contrato habían sido adjudicadas a otros compradores.

En definitiva, ante tal manifiesta y abusiva modificación unilateral del contrato privado en su día firmado y de la publicidad ofertada, los demandados se negaron justificadamente a aceptarla, de tal manera que la resolución unilateral del contrato por parte de "GRUPO DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN DEL SUR, S.A.", debe considerarse injustificada, abusiva y contraria a Derecho. No hay duda que los demandantes carecían de la necesaria capacidad negociadora y libertad contractual para aceptar la oferta de venta de la entidad transmitente, incumpliendo los pactos anteriores, máxime tratándose de un bien de primera necesidad como es la vivienda, de modo que se veían obligados o aceptar la firma del nuevo contrato con la alteración injustificada del objeto y del precio o a la resolución del contrato. No existe, por tanto, ningún incumplimiento por su parte que pudiera servir de justificación a la resolución unilateral de los contratos.

QUINTO: Por lo expuesto, la sentencia de instancia resulta plenamente ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos, en cuanto se pretende que se lleve a término lo pactado, o que se resarza a los actores en el equivalente económico de lo que hubieran obtenido de haberse consumado los contratos, siendo igualmente correcto el relativo a las costas de la primera instancia, que ha de ser impuestas a la parte demandada cuyos pedimentos han sido totalmente rechazados (artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) , por lo que procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por "GRUPO DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN DEL SUR, S.A.", con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "GRUPO DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN DEL SUR, S.A." contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2006 , recaída en los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 127/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos a la parte recurrente las costas originadas en esta alzada por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.