Sentencia Civil Nº 209/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 182/2009 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº182-09.

Juzgado de Primera Instancia nº2 de Alicante.

Procedimiento Juicio ordinario nº259-06.

S E N T E N C I A Nº 209/09

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Doña Maria Dolores Lopez Garre

Doña Cristina Trascasa Blanco

En la Ciudad de Alicante a nueve de Junio del año dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº182-09 los autos de juicio ordinario nº259-06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Don Victorino que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Tormo Moratalla y defendidos por el Letrado Señor Guillén Montijano y siendo apelado la parte demandada Horasaez S.L. representado por la Procuradora Señora Marcos Filiu y defendidos por el Letrado Señor Llamas Espallardo.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº2 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº259-06 en fecha 14-8-09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por D. Victorino frente a CONSTRUCCIOES HORASAEZ S.L. y D. Alonso declaro DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones que frente a los mismos se han ejercitado, con expresa condena en costas a la parte actora".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº182-09.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 9-6-09 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores Lopez Garre.

Fundamentos

Primero.-Con carácter previo a la resolución del recurso de apelación, es preciso examinar la cuestión planteada por la parte demandada apelada sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación al considerar que se ha preparado de modo extemporáneo, pues habiendo anunciado la parte actora la preparación del recurso de apelación en el plazo de cinco dias, se dictó providencia de fecha 20-10-08 por el que no se tenia por preparado el recurso al no haberse notificado la Sentencia al codemandado Señor Alonso, una vez efectuada la notificación mediante Diligencia de Ordenación de fecha 11-10-08, se dio traslado a la parte actora para que instase lo que a su derecho convenga respecto de la providencia de fecha 20-10- 08 ,dejando transcurrir el plazo de cinco dias sin presentar el escrito de prepración del recurso de apelación.

No debe admitirse la alegación de inadmisibilidad del recurso pues en la diligencia de ordenación de fecha 11-10-08, no se dio a la parte actora plazo para presentar sus alegaciones, por lo que la reiteración de su escrito de preparación de fecha 13-1-09, no debe ser considerado extemporáneo dado que la preparación del escrito se realizó en el plazo de cinco dias desde la notificación de la sentencia conforme al articulo 457 de la LEC

Segundo.-En relación al fondo del asunto debatido, esto el incumplimiento contractual denunciado por la parte actora por aplicación de la doctrina del "aliud pro alio",al existir en la vivienda adquirida por la parte actora a la demandada una columna en el vestibulo de la vivienda y que transcurre en vertical a través del baño existente en la planta superior de la vivienda,no estando esta columna proyectada inicialmente, siendo su finalidad la de recubrir la salida de humos y gases del restaurante situado en el planta baja de la vivienda,no siendo el actor informado de esta circunstancia , ocasionándole esta columna graves y constantes molestias por el calor que irradia haciendo la vivienda inhabitable, solicitando la eliminación de este elemento o bien la solución prevista en el informe técnico acompañado con la demanda.

La Sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que la vivienda a pesar de la existencia de la columna que reviste una chimenea y a pesar de la existencia de posibles molestias, esto no supone que la vivienda sea inhabitable, y por tanto no pueda ser destinada al fin para el que fue adquirida.

Debe señalarse que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud pro alio cuando existe un pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador , lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1993 (RJ 19932798), 14 de noviembre de 1994 (RJ 19949320 ). De la prueba practicada resulta acreditado que en la vivienda adquirida por el actor existe una columna que discurre en vertical hacia el baño situado en la planta Superior de la vivienda y que dentro de la misma se encuentra una chimenea para la extracción de gases y humos del restaurante situado en la planta baja de la vivienda, que existe una mayor temperatura en la columna y zona del vestibulo de la vivienda y baño que en el resto de la casa, que esta columna no estaba proyectada inicialmente, sabiendo el actor de su existencia pero como elemento estructural de la vivienda , y no como elemento que recubría la extracción de gases del restaurante, que esta situación provoca incomodidad al actor para ocupar su vivienda por las altas temperaturas que se alcanzan en las zonas mencionadas , y que irradian hacia el resto de la casa .

Ha destacado la doctrina que, en orden al concepto y distinción entre los vicios ocultos y la prestación distinta, aun reconociéndose su dificultad sustancial , puede quedar establecida partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la prestación diversa: «como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto , o por insatisfacción del comprador» -S.T.S. de 12 marzo 1982 (RJ 19821372 ) y las que allí se citan-. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada -S.TS 23 marzo 1982 (RJ 19821500 )-; para el segundo caso se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado, o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato -ST.S. de 20 febrero 1984 (RJ 19844906 )- o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento -S.S.T.S. de 20 octubre 1984, 6 marzo 1985 (RJ 19851108) , 6 abril 1989 (RJ 19892994) y 14 mayo 1992 (RJ 19924121 ).

Finalmente , la propia jurisprudencia -SSTS de 10 mayo 2000 (R.J. 20003107) y 31 octubre 2001 (RJ 2002227 )- ha determinado que para apreciar la doctrina del «aliud pro alio», no se requiere una actitud dolosa del incumplidor, sino que es suficiente para su Resolución que se frustre el fin del contrato para la contraparte y que haya un incumplimiento inequívoco, pues una dogmática matizadora, social y jurídicamente lógica ha de impedir frustrar los legítimos Derechos de los constantes cumplidores

Desde este planteamiento, ha de considerarse que la entrega de la vivienda con unas condiciones de habitabilidad en cuanto a temperatura que hacen insoportable el poder ocupar la vivienda sobre todo en temporada de verano, no puede entenderse que cumplan los requisitos mínimos de salubridad y de dar lugar a lo que la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (RCL 19782836), configura como un Derecho sustancial de los españoles en su artículo 47 , cual es el de una vivienda digna, ya que no puede entenderse no sólo como vivienda digna, sino , en la situación de civilización en la que se enmarca España, con el desarrollo cultural y tecnológico que se ha alcanzado, como una vivienda aquel espacio adquirido en la mayor parte de los casos, con las condiciones normales para desarrollar una vida digna ;Lógica consecuencia de cuanto se deja dicho es que la Sala considere que, cuando se le entregó a la parte actora la vivienda, se le ha proporcionado un bien distinto de aquél que compró, pues la vivienda que se le entregó resulta totalmente inhábiles para el uso a que va destinado , ya que no se pueden entender como susceptibles de un uso racional en una sociedad como la española, una vivienda sin una adecuada temperatura para poder vivir en ella, por lo que el comprador queda objetivamente insatisfecho , ya que no es posible que cualquier familia pueda entenderse que se resigne sin más a vivir en las condiciones en que se encuentra la vivienda pues no es lógico ni racional el tener que soportar en una vivienda las elevadas temperaturas que ocasiona una chimenea que no se ha colocado de modo correcto, por ello debe ser estimada la demandada interpuesta y condenar a los demandados a realizar la reparación del conducto de extracción de gases y humos del restaurante ubicado en la planta baja del edificio conforme a la solución prevista en el informe técnico que se aporta con la demanda.

Tercero.-Solicita la parte actora que se le indemnicen en los daños y perjuicios causados por los gastos de alquiler de vivienda hasta que la suya pueda ser ocupada.

No debe ser estimada esta pretensión de la parte demandante, pues en ningún caso acredita que los gastos de alquiler de la vivienda que ocupa hayan sido satisfechos en su integridad por él, al constar en las actuaciones que en la vivienda que tiene alquilada conviven seis personas, manifestando el actor en prueba de interrogatorio, que cuando en el domicilio han vivido otras personas como su hermana o su primo han satisfecho los gastos de alquiler de la vivienda , por ello esta petición debe ser desestimada, y por tanto estimada parcialmente la demanda interpuesta, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

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Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Tormo Moratalla en representación de Don Victorino contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Alicante en fecha 14-8-09 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE LA DEMANDA PLANTEADA por la Procuradora Señora Tormo Moratalla, contra Horasaez S.L. y Don Alonso DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los referidos demandados a que reparen la conducción de humos y gases del restaurante situado en los bajos de la vivienda del actora y que pasa por el vestíbulo y baño de su vivienda, conforme a la solución prevista en el informe técnico aportado por la actora.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.