Sentencia Civil Nº 209/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 91/2009 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00209/2009

SENTENCIA Nº 209

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: DOCE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación número 91 de 2009, dimanante de Juicio Ordinario nº 162/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 1

de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2008, siendo parte, como demandante-apelante, D. Julián , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Natalia Pérez Pereda y defendido por el Letrado D. Jesús García Alonso; y como demandada-apelada, EXCLUSIVAS INES CUBILLO S.L., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª María José Martínez Amigo y defendida por el Letrado D. Angel Ariznavarreta Esteban.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de Don Julián contra "Exclusivas Inés Cubillo, SL" y, en su consecuencia, declarar que no ha lugar a lo en ella pedido y absolver a la demandante de las pretensiones contra ella deducidas, imponiendo las costas a la parte actora".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Julián , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 12 de Mayo de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Julián (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27-11-2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos por la que se desestimaron sus pretensiones de reclamación de precio correspondiente al contrato verbal de arrendamiento de obra celebrado entre las partes.

Pretende ahora en su recurso que la condena de la parte demandada ascienda a 3.732,45 ? de las que: - 1.025,39 ? corresponden a la diferencia entre el valor de obra ejecutada establecido por el perito judicial en su informe (6.025,39 ?) y el precio ya percibido por la actora (5000 ?).

- los 2707,06 ? restantes a materiales abonados por la parte demandada.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman plenamente acertados los razonamientos expuestos en la sentencia apelada los cuales damos por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias.

La reclamación que efectuaba el actor en su Demanda se fundaba en el valor pericialmente establecido de la obra ejecutada, valor al que descontaba la parte de precio percibido. Ello se justificaba en que se trataba de un contrato verbal sin establecimiento previo de presupuesto o precio y que tal era el contenido del pacto.

Esto es exactamente lo que se ha realizado en la sentencia apelada, si bien sustituyendo el informe pericial de parte por el valor establecido por la prueba pericial judicial que ha partido de los mismos parámetros usados en el informe pericial de parte, por lo que no puede ahora pretenderse una reclamación diferente añadiendo al importe de valoración pericial el valor de materiales.

Además si bien es cierto que la factura de materiales que ahora reclama en su recurso figuraba ya aportada en el informe pericial de parte, no reclamó aquella de forma independiente de la tasación pericial, existiendo tanto en el informe de parte como en el pericial judicial descripción de partidas de materiales, por lo que cabe considerar que los utilizados en obra ya fueron valorados y en todo caso no fueron objeto de reclamación independiente como ahora se pretende en el recurso, pretensión que por todo ello no puede ser acogida.

TERCERO.-Estando ante un contrato de arrendamiento de obra y en atención a las normas sobre carga de la prueba (artículo 217 LEC ) corresponde al actor acreditar el valor de la obra por el ejecutada y al demandado la de pago del precio. Resulta indiscutida esta última en cuantía de 5.000 ?.

La sentencia apelada partiendo de que el valor de la obra a ejecutar por el actor fue establecido por el perito judicial en 6.025,39 ? y que de esa obra el perito judicial estima que han sido ejecutadas por un tercero: el Sr. Segismundo , partidas por importe de 2.614,55 ?, considera que el importe pagado por la parte demandada al actor (5000 ?) superaría en todo caso el valor de obra acreditada en su ejecución por dicha parte actora, por lo que es procedente la desestimación de sus pretensiones.

La realización de parte de esas obras por Don. Segismundo resulta acreditada no solo por la afirmación de la parte demandada de que el actor dejó la obra inejecutada y que la continuó ese tercero, sino también por la prueba testifical de aquel, por la expedición de factura y por el informe pericial judicial que valora concretamente las partidas correspondientes.

El testimonio de empleados del actor sobre la terminación de obras es claro que carece de objetividad y fue impreciso sobre el alcance concreto de las obras realizadas, por lo que no permite desvirtuar la prueba ofrecida en contrario por la parte demandada.

No puede decirse que la obra ejecutada por dicho testigo es ajena a la acordada y ejecutada por la parte actora, cuando el perito judicial preguntado concretamente sobre el particular ha establecido el valor en que estima las obras de ese tercero coincidentes con el encargo al actor, sin que exista prueba que lo desvirtúe.

Por otra parte respecto de la afirmación del recurrente de que la escalera fue realizada por la parte actora y que sin embargo se incluye en el informe pericial judicial como realizada por un tercero, cabe señalar que la partida inicialmente establecida en la valoración del perito de parte correspondía a: Ayuda de albañilería e instalación de escalera metálica en mano de obra, carga y descarga, materiales, apertura y tapado de huecos, recibidos, limpieza, remates y medios auxiliares. El informe pericial judicial considera a su vista que la escalera podía venir montada de taller y que la partida incluye ciertos materiales que no pueden valorarse puesto que no están especificados. Por otra parte considera como obra ejecutada por tercero: Apertura y tapado de huecos de escalera metálica en nave, remates y limpieza. Por todo ello no puede sostenerse con la mera afirmación de ejecución de escalera por el actor que la apreciación del perito judicial sobre las obras realizadas por tercero haya sido incorrecta.

En definitiva la prueba pericial judicial contesta concretamente a la determinación y valoración de las obras que considera realizadas el actor y por tercero: Don. Segismundo y sujetándose a esa única valoración posible ante la falta de toda otra de carácter objetivo, la sentencia establece acertadamente la desestimación de las pretensiones actoras. Por todo ello y con desestimación del recurso procede confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.-Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 de la LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Julián contra la sentencia dictada en fecha 27-11-2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos , acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio 46.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación. Doy fe.